福建省高级人民法院
民事判决书
(2000)闽民终字第X号
上诉人(原审被告、反诉原告)福州闽西老区房地产开发公司，住所地福州市鼓楼区X路X号。
法定代表人陈某某，总经理。
委托代理人王赞坚、姚某某，福州北斗律师事务所律师。
被上诉人(原审原告、反诉被告)福建省石狮市福利塑料厂，住所地石狮市X村X号。
法定代表人黄某甲，厂长。
委托代理人黄某乙，男，X年X月X日出生，商人，住（略）。
委托代理人刘秋生，福州建达律师事务所律师。
上诉人福州闽西老区房地产开发公司(以下简称“闽西公司”)因与被上诉人福建省石狮市福利塑料厂(以下简称“石狮塑料厂”)合作开发房地产纠纷一案，不服泉州市中级人民法院[1999]泉民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人闽西公司的法定代表人陈某某及其委托代理人王赞坚、姚某某、被上诉人石狮塑料厂的委托代理人黄某乙、刘秋生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，石狮塑料厂与闽西公司于1996年11月12日签订的《合作开发“农贸市场”工程项目协议书》约定，石狮塑料厂同意将其征用的址在石狮市X路北侧厂房用地9.8亩作为与闽西公司合建农贸市场的用地，该地每亩议定地价60万元，合计约600万元；合建农贸市场应符合石狮建设规划要求并经城市建设主管部门土地局、房管局等有关部门审批，并变更用地功能，其费用由双方各承担30万元，超支部分列入成本，剩余部分交开发机构使用，合作期间一切正常开发费用，由双方共同承担；该房屋设计为六至九屋钢筋混凝土框架结构，商住为一体，一、二层为南北连体农贸批发市场，上部各层为综合公寓或住宅；闽西公司应于协议签订后三个月内动工开发，分批先将投入建房款人民币100万元汇入双方开发机构石狮市银行的帐户，然后按工程的需要与进度分期、分批注入所需建房资金；项目投资比例为闽西公司51%，石狮塑料厂49%；协议生效后，无论哪方违约，均应按协议约定的金额向履约方交纳10%的违约金，并承担赔偿履约方因此造成的一切损失等条款。
合同签订后，1998年5月18日，石狮市工商行政管理局发给石狮市南环农贸综合市场《市场登记证》；同年5月28日，闽西公司以其石狮公司名义办理了《调整建设用地申请表》；7月1日，石狮市经济局作出狮经[1998]计X号《关于闽西公司石狮分公司建设南环农贸综合批发市场及配套设施项目的批复》文件，同意闽西公司石狮市公司在石狮市X路北侧建设南环农贸综合批发市场及配套设施项目；7月3日，石狮市环境保护办公室以狮环审[98]YX-X号《关于闽西公司石狮分公司建设南环农贸综合批发市场的环境影响审查批复》文件，同意闽西公司石狮分公司基建南环农贸市场及其配套设施项目。1998年12月27日，石狮市经济局发出狮经[1998]计字第X号《关于撤销闽西公司石狮分公司建设南环农贸综合批发市场及配套设施项目立项的通知》文件，以闽西公司石狮分公司办理立项手续存在虚假申请材料为由，撤销经[1998]计X号批复；12月30日，石狮市经济局发出狮[1998]计X号《关于石狮福利塑料厂建设厂房及配套设施项目的批复》文件，同意石狮塑料厂在该地块上建设厂房及其配套设施。1999年6月5日，石狮塑料厂向石狮市人民法院起诉，请求判令解除与闽西公司订立的合作开发“农贸市场”工程项目协议书，并由闽西公司支付违约金40万元。闽西公司提起反诉，请求判令石狮塑料厂依约支付违约金60万元。石狮市人民法院依据级别管辖的有关规定，将案件移送泉州市中级人民法院管辖。
原审诉讼中，石狮塑料厂提供1992年2月24日石狮市经济局狮经[1992]计X号《关于石狮塑料厂基建厂房及配套设施项目立项的批复》文件；同年3月13日申请办理的《建设用地申请表》；5月13日石狮市人民政府发出的狮政[1992]地X号《关于石狮塑料厂基建厂房用地的批复》，其内容为同意石狮塑料厂动用址在石狮市X村X路西侧的农地9.8亩作为基建用地；1993年3月11日石狮市人民政府发出的狮政[1993]地X号《关于调换石狮塑料厂厂房建设用地的通知》文件，载明石狮塑料厂的建设用地调换到南环城路北侧；1994年8月15日石狮市人民政府发出的狮政[1994]151《关于调换石狮塑料厂厂房建设用地的批复》文件。闽西公司提供1998年6月30日石狮市工商行政管理局于发给闽西公司石狮分公司的营业执照；其在双方合作期间三次支付平整土地工程款收据合计（略）元，石狮塑料厂同意承担该笔费用；其于1998年2月3日、8月14日、10月20日、9月2日交纳的环境影响评价(分析)费、测绘费、征(拨)用地费和闲置费、绿化押金分别为7000元、3267元、2940元和（略）元、2500元，合计人民币（略）元。
原审法院认为，石狮塑料厂未取得房地产开发经营资质，其将以划拨方式取得的国有土地使用权与闽西公司签订《合作开发“农贸市场”工程项目协议书》，双方未办理合建审批手续和土地使用权出让手续，该协议依法应认定无效。对此双方均有过错。闽西公司投入合作开发土地上的平整土地工程款，石狮塑料厂予以认可并同意由其承担，可以采纳。闽西公司合作开发期间交纳的环境影响评估(分析)费、测绘收费、征(拨)用地管理费、闲置费、绿化押金，可由双方共同负担。闽西公司主张其它开支费用，证据不足，不予认定。石狮塑料厂起诉要求闽西公司支付违约金，闽西公司反诉要求石狮塑料厂支付违约金，于法无据，不予支持。依照《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十九条、第三十九条的规定，判决：一、石狮塑料厂与闽西公司签订的《合作开发“农贸市场”工程项目协议书》无效；二、石狮塑料厂应于本判决生效之日起十日内支付给闽西公司合作开发期间花费的土地平整费（略）元和环境影响评估(分析)费等（略）.5元，计人民币（略）.5元；三、驳回石狮塑料厂的其它诉讼请求；四、驳回闽西公司的反诉请求。
宣判后，闽西公司不服，向本院提起上诉称，上诉人与被上诉人双方订立的《合作开发“农贸市场”工程项目协议书》符合法律规定，应认定有效。根据双方订立的合同约定，有关合作手续是以被上诉人为主办理的，被上诉人不履行该合同义务构成违约，应当依约向上诉人支付违约金60万元；如果因为未办理相关手续导致双方订立的合同无效，也是被上诉人不履行合同义务所致，被上诉人应对该无效的后果承担全部过错责任，即应赔偿上诉人为合作项目所支出的各项损失（略）元。原审法院对损失额及其过错责任的认定有失公正。请求二审法院撤销原审判决，依法改判被上诉人向上诉人支付违约金60万元或赔偿损失（略）元。
被上诉人石狮塑料厂庭审答辩称，上诉人混淆了合同成立与生效的区别，双方订立的合作合同虽是合法成立，但因上诉人未履行法定审批义务，造成合同未能生效，其认为无效的全部过错在于被上诉人没有事实与法律依据。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，双方当事人对原审法院查明的事实均无异议，本院予以认定。
上诉人闽西公司主张其在合作期间的损失为（略）元，提供三方面证据：1．闽西公司开办其石狮分公司所支出的（略）元费用凭证。其中石狮市交通管理处定额客票及福建省公路汽车客票面值6376元、石狮市旅店业及永定县旅店业发票分别为（略）元和372元、打坏烟灰缸及烧破地毯赔偿费108元、出差石狮伙食补助费（略）元、办公杂费153元、工资支出（略）元。上述凭证除部分客票时间不明外，其余均是发生在1997年度、1998年度与1999年度的费用。2．为合作工程支出的前期费用（略）元。包括以闽西公司石狮分公司名义支付的绿化押金2500元、征(拨)用地管理费2940元、闲置费（略）元、代码证书费53元、土方工程费两笔为（略）元和7000元及中介费2757元、测绘费3267元、环境影响评价(分析)费7000元、办公房屋租金及管理费等7627元的凭证，另土地局办证费及押金（略）元未能提供凭证。3．闽西公司依据与他人签订的四份合同应付违约款项为65万元。该四份合同分别是：闽西公司于1998年5月3日与福建省地质工程公司和福州福贵贸易服务公司订立的协议书，约定闽西公司将石狮农贸市场商住楼的部分工程发包施工，违约方应承担定金25万元损失；于同年9月30日与福建省石狮市第二建筑工程公司及中介方蔡维火等人签订的协议书，约定闽西公司将所开发的石狮农贸市场项目商住楼部分工程发包施工，违约方应承担40万元定金损失(闽西公司只要求认定25万元)；于1998年10月10日分别与惠安县建筑勘察设计研究所和福建省工程勘察院泉州分院订立《建筑设计合同》及《建设工程勘察合同》，约定闽西公司将石狮市南环农贸市场工和平我由上述两单位设计与勘察，设计费用和勘察费用分别为12.5万元和2.5万元。被上诉石狮塑料厂认为，上诉人提供的上述第一方面证据中的车票有联号现象，其它费用也有虚假成分，且相关费用是上诉人单方设立分公司所支出的，与被上诉人无关，有关费用应由上诉人自行承担；第二方面证据中的有关费用，由被上诉人认可的是土方工程费两笔为（略）元和700元及中介费2757元计（略）元，其余费用是上诉人单方交纳的，是否真实无法断定；第三方面证据的有关损失，只是合同约定的，上诉人无法提供被索赔的证据，因该四份合同是上诉人单方与他人订立的，如果被索赔，也与被上诉人无关。闽西公司石狮分公司开办费用的凭证中，由于闽西公司住所地在福州，赴石狮开办分公司必然会产生相关费用，车票凭证虽有部分票据联号与未注明日期，但被上诉人未能提供证据证明相关费用的虚假，有关开办闽西公司石狮分公司的费用可以认定，但对于其中的372元永定县旅店业发票、打坏烟灰缸及烧破地毯赔偿费108元计480元，因该480元与开办分公司间不存在必然的联系，不予认定。闽西公司为合作工程支出的前期费用（略）元，其中土地局办证费及押金（略）元因未能提供相关凭证，且被上诉人不予认可，该（略）元费用不予认定，此外的其它费用（略）元均是以闽西公司石狮分公司名义支付的，应予认定。闽西公司提供与他人签订的四份合同，认为其依约应付违约款项为65万元，因上诉人未能提供证据证明该损失已实际发生，不予认定。
闽西公司主张闽西公司石狮分公司为其与被上诉人共同设立，且作为双方合作项目的联营机构，提供：1．双方共同于1998年4月28日向石狮市工商局出具“委托公司申请登记代理人证明”，该证明内容为申请登记成立闽西公司石狮分公司，并委托蔡维火、谢志英作为公司申请登记代理人；2．石狮市工商行政管理于1998年6月30日向闽西公司石狮分公司颁发的《营业执照》，载明该分公司主营从事临时三级房地产经营业务(只限于塘园农贸市场开发)。被上诉人对“委托公司申请登记代理人证明”中的内容及自身印章真实性持有异议；对上述《营业执照》的真实性没有异议，但认为闽西公司石狮分公司是上诉人单方设立的企业，不是双方合作项目的联营机构。因被上诉人对“委托公司申请登记代理人证明”中的内容及自身印章真实性持有异议，只有陈某未能提供相应证据，且也未向本院提出对该证明进行司法鉴定的书面申请，本院对上诉人闽西公司提供的该证据的真实性和内容客观性予以确认；另被上诉人石狮塑料厂认为闽西公司石狮分公司不是双方当事人共同设立的联营机构，也未能提供相反证据证明。故上诉人认为闽西公司石狮分公司为双方当事人共同设立的联营机构的事实，应予认定。
另查明，石狮塑料厂提供的双方合作用地，其使用权系划拨取得，至今未办理土使用权出让相关手续。
本院认为，闽西公司与石狮塑料厂签订的《合作开发“农贸市场”工程项目协议书》约定，石狮塑料厂提供土地使用权，闽西公司提供资金合作开发农贸市场商住楼，依据《城市房地产转让管理规定》第三条的规定，属房地产转让行为。该转让行为因石狮塑料厂提供的土地使用权系以划拨方式取得的，违反《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十九条有关以划拨取得的土地使用权的，转让房地产时，应经有关政府部门审批并办理土使用权出让手续及依法交纳出让金的规定，应认定无效。上诉人闽西公司认为双方合作行为有效缺乏事实与法律依据，原审法院对合同效力认定正确。双方当事人为合作开发农贸市场项目共同设立闽西公司石狮分公司，上诉人闽西公司为该分公司的开办与运作所支出的费用分别为（略）元和（略）元计（略）元应作为双方合作行为无效给其所造成的损失。因被上诉人同意单独承担土方工程费两笔（略）元和7000元及中介费2757元计（略）元，故上诉人的上述损失共有（略）元。上诉人闽西公司认为其尚有其经支出费用的损失，因未能提供充分依据，本院不予采纳。原审法院对损失事实认定不当，应予更正。被上诉人石狮塑料厂提供以划拨方式取得的土地使用权用于与闽西公司合作开发房地产，违反国家有关法律规定，其对造成双方合作开发合同无效，在主观上有重大过错，且合同无效后，其对上诉人闽西公司为合作用地所投入的绿化押金、征(拨)用地管理费等费用可获益，故对合作开发行为的无效后果，应承担主要过错责任，承担责任比例为80%；上诉人闽西公司明知合作用地的性质却仍与其合作开发，对合作开发的无效后果，负有一定的过错，应承担相应的责任，承担责任比例为20%。即被上诉人石狮塑料厂应承担（略）.40元损失，上诉人闽西公司应自行承担（略）.60元损失。上诉人闽西公司请求被上诉人石狮塑料厂承担损失有理，但因其自身也有过错，其请求由被上诉人石狮塑料厂承担全部损失不予支持。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项、第(三)项、《中华人民共和国民法通则》第六十一条第一款、《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十九条规定，判决如下：
一、维持泉州市中级人民法院[1999]泉民初字第X号民事判决第一项、第三项、第四项；
二、变更泉州市中级人民法院[1999]泉民初字第X号民事判决第二项为：石狮塑料厂应于本判决生效之日起十日内偿付给闽西公司损失费人民币（略）.40元。
案件受理费（略）元，由上诉人闽西公司负担7520元，被上诉人石狮塑料厂负担（略）元。
一审案件受理费负担按原审判决执行。
本判决为终审判决。
审判长陈某
代理审判员董碧仙
代理审判员李为民
二○○○年八月二十四日
书记员高晓
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