上诉人（原审被告、反诉原告）安徽人和商情广告有限公司。
法定代表人韩某某，该公司总经理。
委托代理人刘永利，安徽正茂律师事务所律师。代理权限特别授权。
被上诉人（原审原告、反诉被告）信阳市淮滨县政合房地产开发有限公司。
法定代表人徐某某，该公司董事长。
委托代理人孙某某，该公司办公室主任。代理权限特别授权。
委托代理人方献明，河南全为律师事务所律师。代理权限一般代理。
上诉人安徽人和商情广告有限公司（以下简称人和公司）因与被上诉人信阳市淮滨县政合房地产开发有限公司（以下简称政合公司）房地产开发经营合同纠纷一案，2007年8月21日淮滨县人民法院作出（2007）淮民初字第X号民事判决,人和公司不服,提出上诉。本院于2008年4月7日作出（2007）信中法民终字第X号民事裁定，撤销淮滨县人民法院作出的（2007）淮民初字第X号民事判决，发回重审。2009年5月12日淮滨县人民法院作出（2008）淮民初字第X号民事判决，人和公司不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人人和公司的委托代理人刘永利、被上诉人政合公司的委托代理人孙某某、方献明到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审查明，原告政合公司在淮滨县X镇X街开发经营豫东南商贸城房地产。2006年9月1日与被告人和公司签订了房屋销售代理合同。合同约定：“一、授权：项目名称，豫东南商贸城，销售价格按原告政合公司现行销售保底价格执行。原告政合公司指定被告人合公司为本项目全程策划、独家代理销售，以原告政合公司的名义发售项目商铺。二、佣金计提：代理销售佣金为每套房屋销售保底价总额的百分之二计提。每套销售业绩按合同约定方式逐单计提佣金，商品买卖合同一经签订，三天内结算所得佣金。被告人和公司负责与认购方签订《认购书》及《商品房屋买卖合同》收集必要的客户资料，并以原告政合公司名义办理相关售后事宜。”同年11月1日，双方又签订了补充协议。协议约定：“商贸城9＃楼盘面积1278.93,总售价338万元,佣金计提包括其它费用共计26万元。根据购买户要求有被告人和公司出具书面担保书,但原告政合公司必须保证佣金50%到帐后,被告人和公司方可出具担保书,否则,被告人和公司不予担保,不承担责任。余下50%佣金待购买9＃楼盘全部付清后,原告政合公司在7日内一次性结清。在保证购买9＃楼盘合同签订后,双方共同履行协议,因原告政合公司原因造成此房不能成交的由原告政合公司承担,因被告人和公司原因造成此房不能成交的由被告人和公司无条件退还所有佣金。”协议签订后,原告政合公司于2006年11月3日向被告人和公司交佣金10万元,被告人和公司给原告政合公司出据一收据,并在收款事由中写明“暂收购房佣金10万元,下欠16万元,注:如购房户不成交,此款如数退还。”原告政合公司按照协议的约定履行了义务,虽按照约定少交3万元佣金,但被告人和公司已认可,原告政合公司未违约。被告人和公司自合同签订后至今未提供其按照合同约定的销售房屋证据,法院调取的淮滨县房产管理所的证据只证明豫东南商贸城X号、X号、X号、X号、X号、X号、X号楼房的部分按揭贷款情况,但证明不了是经被告人和公司销售的房屋。被告人和公司虽提供有董强等11户豫东南商贸城按揭购房清单,但没有证据证明该11户所购房屋是被告人和公司销售。
原审认为，原告政合公司、被告人和公司所签订的房屋销售代理合同及补充协议,系双方当事人真实意思的表示,该合同有效。原告政合公司要求解除合同,被告人和公司同意,双方均认可,原审予以支持。被告人和公司无证据证明其已销售了楼房,其暂收购房佣金应退还给原告政合公司。同理其反诉原告政合公司支付购房佣金及必要的费用的要求,也不予支持。原审依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条的规定,判决:一、解除双方所签订的房屋销售代理合同及协议。二、被告安徽人和商情广告有限公司于本判决生效之日起五日内退还给原告售房佣金10万元。三、驳回被告安徽人和商情广告有限公司的反诉请求。案件诉讼费(包括反诉费)4780元，其它费用600元,由被告安徽人和商情广告有限公司承担。
上诉人人和公司上诉称，1、原审程序违法。原审开庭时并未通知上诉人到庭参加应诉。2、原审认定事实不清，证据不足，适用法律不当，判决错误。（1）上诉人与被上诉人政合公司在2006年9月1日签订房屋销售代理合同，且已生效按照该合同的约定，上诉人为本项目全程策划，并按照每套房屋销售保底价总额的2%提成佣金，被上诉人政合公司将具体所销售的房屋价格清单及房屋也给予上诉人确定，在销售过程中由被上诉人政合公司收取订金、房款及合同审定，并签字盖章。上诉人只能在销售过程中洽谈售楼业务并不实施购房合同的具体内容。为此，上诉人投入资金x元（其中广告及招待费x元、销售人员工资x元、房屋租赁费及造成的损失4700元）。在原审中被上诉人政合公司对以上支出的必要费用没有否认,在合同履行期间,上诉人共销售房屋数额x元,应提取x.22元，到目前上诉人未收到此笔款。按照《房屋销售代理合同》该已经销售的房屋系上诉人与被上诉人政合公司约定售房的范围，被上诉人政合公司也无证据证明该房不是上诉人所售。因此，被上诉人政合公司应支付上诉人损失x.22元，支付提成款x.22元。（2）上诉人与被上诉人政合公司在2006年11月1日签订的补充协议，约定被上诉人政合公司开发的商城9＃楼对外销售由上诉人人和公司担保，佣金提成26万元，但被上诉人政合公司必须将佣金的50%即13万元交付给上诉人，上诉人方可出具担保书，但被上诉人政合公司未付13万元佣金，同时被上诉人政合公司隐瞒事实将房屋抵押给银行借款，致使9＃楼无法对外销售，被上诉人政合公司违约有过错，上诉人不应退还佣金10万元。原审认定事实不清，证据不足，适用法律不当，判决错误，请二审撤销原审，依法改判。
被上诉人政合公司答辩称，原判认定事实清楚，上诉人人和公司上诉理由不能成立，请求二审驳回上诉，维持原判。
根据双方当事人的诉辩意见，本院确定本案争议焦点是：1、原审程序是否违法；2、原审认定事实是否清楚，判决是否正确。
二审查明的事实与原审查明的事实相同。
本院认为，关于原审程序是否违法的问题。经查,原审已将开庭的时间、地点书面通知上诉人人和公司，上诉人人和公司无故不到庭，原审缺席判决，程序并不违法。关于原审认定事实是否清楚，判决是否正确的问题。经查，上诉人人和公司与被上诉人政合公司签订的豫东南商贸城房屋销售代理合同及补充协议，约定上诉人人和公司按销售楼房款的数额按2%提取佣金。上诉人人和公司虽为履行约定义务投入了人力、物力及资金，其提供董某等11户豫东南商贸城按揭购房清单，但并未提供与11户签订的《认购书》、《商品房屋买卖合同》等相关证据，不能证实该房屋系上诉人人和公司销售。按照双方的约定，上诉人人和公司未履行约定售房义务,其暂收的购房佣金应退还，原审认定事实及判决结果并无不当。上诉人人和公司的上诉理由不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉,维持原判。
二审案件受理费4780元，由上诉人安徽人和商情广告有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长杨荣光
审判员朱峰
审判员邓艳
二○○九年十一月三日
书记员彭晨（兼）
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