福建省高级人民法院
民事判决书
(2000)闽民终字第X号
上诉人(原审被告)漳平市电力公司，住所地：漳平市X路X号。
法定代表人卢某某，经理。
委托代理人温志强，龙岩新欣律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)林某某(又名黄某亮)，男，X年X月X日出生，汉族，泥瓦工，住（略）。
被上诉人(原审被告)香港三发贸易公司，住所地：香港干诺道西X号成基商业中心1804-X室。
法定代表人薛某某，总经理。
原审被告福建省漳平鑫隆化工有限公司，住所地：漳平市桂林某芋头坪。
法定代表人杨某某，董事长。
上诉人漳平市电力公司因与被上诉人林某某、香港三发贸易公司、原审被告福建省漳平鑫隆化工有限公司(以下简称“鑫隆公司”)拖欠工程款纠纷一案，不服龙岩市中级人民法院[1999]岩民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人漳平市电力公司法定代表人卢某某及其委托代理人温志强、被上诉人林某某、被上诉人香港三发贸易公司法定代表人薛某某到庭参加诉讼。鑫隆公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，1993年3月13日，漳平市电力公司与香港三发贸易公司签订《中外合资经营“福建省漳平鑫隆双氧水化工企业有限公司”合同书》约定，合营公司生产规模为年产2000吨电解双氧水，年产值为880万元。公司投资总额为1400万元，注册资本为1000万元，其中漳平市电力公司出资560万元，占40%；香港三发贸易公司出资840万元，占60%。双方以各自认缴的出资额对合营公司债务承担责任，各方利益和风险按各自在合营公司注册资本的比例分享和承担。同日，双方又签订《中外合资“福建省漳平鑫隆双氧水化工企业有限公司”企业章程》。1993年3月18日，漳平市对外经济贸易委员会以[1993]漳外经字第X号文件作出《关于对中外合资经营企业“福建省漳平鑫隆双氧水化工业有限公司”的〈合同书〉及〈企业章程〉的批复》，同意该中外合资经营企业的创办。1993年3月31日，福建省人民政府颁发给该合资企业鑫隆公司《外商投资企业批准证书》。1993年4月2日，国家工商行政管理局给鑫隆公司颁发《企业法人营业执照》，该营业执照注明注册资本为1000万元，董事长杨某某(港方)，副董事长黄洪飞(漳平市电力公司经理)，总经理林某声(港方)，副总经理陈在汉(漳平市电力公司干部)。
另查明，1993年7月中旬，陈在汉通知林某某承接鑫隆公司的电解车间、仓库、值班室和锅炉房等建筑工程项目。1993年8月17日，鑫隆公司中方代表陈在汉、港方代表林某声与林某某协商，将鑫隆公司的上述建筑项目发包给林某某承建。林某某在双方未签订合同情况下，仅凭《建筑工程承包协议记录》于同年9月1日对鑫隆公司的电解整流车间进行施工。1993年12月底该车间封顶，1994年1月锅炉房下基础，因鑫隆公司只付5000元工程款，林某某没有资金继续进行施工，工程被迫停工。1994年10月陈在汉与林某某协商，工程停工后需人员看护工地，从该月起看护工地人员的工资为每月500元，该款项由林某某先垫付。1995年3月2日，陈在汉通知林某某将所完成的工程造价给予段落结算，所欠金额利息按月2.5%计付，计入欠款部分。因鑫隆公司未付清上述工程款，林某某诉至原审法院，要求漳平市电力公司支付所欠的工程款并赔偿由此造成的经济损失。原审法院受理案件后，依法追加鑫隆公司与香港三发贸易公司为本案共同被告。在审理期间，原审法院委托中国建设银行龙岩分行，对林某某所承建的工程进行鉴定，鉴定结论为含税造价（略）元。
原审法院认为，林某某按照鑫隆公司的要求建造房屋，由于鑫隆公司的工程款未到位，致使该工程在施工过程中被迫中断的事实是清楚的。林某某不具备签订建设工程承包合同的主体资格，其在双方没有签订合同仅凭《建设工程承包协议记录》，为鑫隆公司建厂房，该行为无效。鑫隆公司未按建筑规范要求，默许林某某个人承建工程违反法律、法规规定，故双方均有过错，应各自承担相应的过错责任。鑫隆公司应返还林某某在该工程中实际所支出的工程款(即（略）元扣除预先支付的5000元，计（略）元)和看护工地工资（略）元(从1994年11月20日至1998年4月20日，每月500元计算)，合计（略）元。鑫隆公司虽领取企业法人营业执照，但实际没有投入资金，其民事责任应由开办该企业的法人承担。漳平市电力公司和香港三发贸易公司为鑫隆公司的开办单位，应承担连带责任。其它经济损失由林某某自负。依照《中华人民共和国经济合同法》第七条第一款第(一)项、《中华人民共和国民法通则》第十六条第一款的规定，判决；一、福建省漳平鑫隆化工有限公司返还林某某所支出的工程款（略）元(该款于本判决生效之日起三十日内结清)；二、福建省漳平鑫隆化工有限公司返还林某某代垫看护工地的工资（略）元(该款于本判决生效之日起三十日内结清)；三、漳平市电力公司、香港三发贸易公司对上述一、二项债务负连带责任；四、驳回林某某的其它诉讼请求。
宣判后，漳平市电力公司不服，向本院提起上诉称，林某某是为鑫隆公司施工工程，而鑫隆公司是林某声持伪造的香港三发贸易公司的有关证件以香港三发贸易公司的名义与上诉人共同设立的，林某声获得上诉人出资款194余万元后潜逃。林某声涉嫌诈骗一案已于1999年10月11日由漳平市公安机关立案侦查，该案现正在审理中。故本案涉及经济犯罪，依法应当移送公安机关处理。请求二审法院撤销原判，依法将本案移送公安机关处理。
林某某答辩称，林某声涉嫌诈骗是香港三发贸易公司与漳平市电力公司间的合作投资关系，而本案是拖欠工程款纠纷，属另一法律关系，依法不存在移送公安机关处理的问题。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
香港三发贸易公司答辩称，本公司从未授权林某声与漳平市电力公司合资设立鑫隆公司，原审法院判决本公司为鑫隆公司的债务承担连带责任没有事实依据，答辩人也没有向鑫隆公司投入任何资金，请求二审法院判令香港三发贸易公司不承担还款责任，并将案件移送公安机关处理。
原审被告鑫隆公司未作陈述。
经审理查明，上诉人对原审法院查明的事实除对其公司职员陈在汉参与鑫隆公司工程发包事宜、鑫隆公司支付的工程款数额、上诉人及香港三发贸易公司未实际向鑫隆公司出资的事实有争议外，其余事实双方当事人均无异议，本院予以认可。
另查明，1993年3月13日，林某声持香港三发贸易公司营业执照复印件及公司法定代表人薛某某身份证复印件、中亚财务有限公司出具的咨询证明、香港三发贸易公司委任书及其法人证明委托书，以香港三发贸易公司名义与漳平市电力公司签订《中外合资经营“福建省漳平鑫隆双氧水化工企业有限公司”合同书》。香港三发贸易公司对林某声所持的公司营业执照复印件与公司法定代表人身某证复印件真实性没有异议，但认为上述两份复印件是公司为授权林某声在武夷山合作开发矿泉水出具的，与设立鑫隆公司无关；香港三发贸易公司对林某声所持的上述咨询证明、委任书及委托书中的公司印章与法定代表人签某的真实性持有异议，因相关异议属其与漳平市电力公司间的合资关系，与本案拖欠工程款纠纷无关，本院不予认定。还查明，1999年8月20日，漳平市电力公司向漳平市公安局报案，称林某声持伪造的香港三发贸易公司有关证件与其合资设立鑫隆公司，骗取其向鑫隆公司的投资款（略）元。漳平市公安局于同年10月11日立案侦查，此案现尚未侦查终结。又查明，1999年9月28日，福建省高级人民法院委托香港特别行政区高等法院向香港三发贸易公司送达一审判决书，香港三发贸易公司于1999年10月26日签收该判决书。
上诉人漳平市电力公司对原审法院认定的有关陈在汉参与鑫隆公司工程发包事宜、鑫隆公司支付的工程款数额、上诉人及香港三发贸易公司未实际向鑫隆公司出资的事实持异议，认为上诉人与香港三发贸易公司签订的《补充协议》约定，鑫隆公司工程是由香港三发贸易公司以1300万元承包建设的，陈在汉是上诉人的工作人员，不可能也无权参予工程建设的具体事宜；因该工程是由香港三发贸易公司承包建设的，故工程款应是由香港三发贸易公司支付的，其具体支付数额应由香港三发贸易公司与林某某核对后才能确定；另鑫隆公司至今未开业经营，根据上诉人与香港三发贸易公司约定，鑫隆公司工程筹建费用为1300万元人民币，第一期注册资本投入不少于30%，上诉人依约定已支付（略）元给工程承包方香港三发贸易公司，香港三发贸易公司也是鑫隆公司的出资人，也应有234万元的出资，则鑫隆公司在第一期基建中已有资金400多万元。原审法院仅凭林某某单方陈述，认定陈在汉参予鑫隆公司工程发包事宜、鑫隆公司支付5000元及鑫隆公司未实际拥有自有资金不符合事实。上诉人漳平电力公司对原审的上述事实持有异议，因相关异议属其与香港三发贸易公司间的合资关系范畴，与本案拖欠工程款纠纷无关，本院亦不予认定。
本院认为，鑫隆公司的电解车间、仓库、锅炉房、值班室等基建项目的建造施工，依法属建筑安装工程。林某某未订立书面施工合同，承接鑫隆公司的上述工程并进行施工，违反国务院《建筑安装工程承包合同条例》第三条有关建筑安装承包合同应当订立书面合同及第五条关于合同双方均应有法人资格的规定，其施工行为应认定无效。原审法院对林某某施工行为的效力认定是正确的。鑫隆公司依法应当偿付林某某其实际施工工程的造价款，又因鑫隆公司是施工工地的所有人与受益人，其对林某某在停工后为看护工地所支出的费用应当赔偿。根据政府及企业登记管理机关的审批确认，漳平市电力公司与香港三发贸易公司为设立鑫隆公司的股东，因其未依据双方合资合同的约定足额认缴出资款，且双方未到资数额超过本案的债务，根据我国《公司法》第三条有关公司股东以其出资额为限对公司承担责任的规定，应当为鑫隆公司的上述债务承担连带责任。林某声以香港三发贸易公司名义与漳平市电力公司合资设立鑫隆公司，在双方合资关系中林某声涉嫌经济犯罪，因本案是建设方鑫隆公司与施工方林某某间拖欠工程款纠纷，为债权债务关系，与合资关系不属同一法律关系。根据最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十条有关不是同一法律关系涉嫌犯罪的，经济纠纷案件继续审理的规定，本案依法不具备移送公安机关处理的条件。漳平市电力公司主张本案涉嫌经济犯罪，请求撤销原审判决，将案件移送公安机关处理的上诉理由，依法不予支持。香港三发贸易公司签收本案一审判决书后，未在法定期间内提起上诉，根据最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第三十五条有关二审案件审理应当围绕当事人诉讼请求的范围进行，对于当事人没有提出请求的不予审查的规定，香港三发贸易公司提出不承担鑫隆公司的本案债务及本案应当移送公安机关处理的要求，本院依法不予审理。综上，原审判决事实基本清楚，适用法律正确。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费（略）元，由上诉人漳平市电力公司负担。
本判决为终审判决。
审判长陈平
代理审判员董碧仙
代理审判员李为民
二○○○年五月十七日
书记员高晓
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