福建省高级人民法院
民事判决书
(2000)闽民终字第X号
上诉人(原审被告)莆田县X镇人民政府。
法定代表人胡某某，镇长。
委托代理人何某某，黄石镇人民政府干部。
委托代理人郭炳熊，莆田修远律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)福建省莆田市X路局工程处，住所地莆田市城厢区X路X号。
法定代表人张某某，主任。
委托代理人陈新云，莆田恒升律师事务所律师。
上诉人莆田县X镇人民政府(简称黄石镇政府)与被上诉人福建省莆田市X路局工程处(简称公路局工程处)因拖欠工程款纠纷一案，不服莆田市中级人民法院(1999)莆中民初字第X号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人莆田县X镇政府委托代理人何某某、郭炳熊，被上诉人莆田市路局工程处的委托代理人陈新云、鉴定人郑丽香到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，1995年3月6日，以黄石镇基础设施领导小组办公室(简称办公室)为甲方，福建省莆田市X路局工程机械队(简称工程机械队)为乙方签订《五秀线黄石路段拓改工程施工合同书》(下简称合同书)，约定：甲方将五秀线黄石路段拓改工程中的长2.482公里、宽46米的路基挖填土石方、慢车道二条各宽6米路面铺设、人行道各宽4.25米路面铺设、沿线涵洞等工程以包工包料形式交由乙方施工；工程第一期项目于同年8月30日前完成，如遇不可抗力等原因经甲方签证认可后工期顺延；质量等级达到合格以上，工程保修期为半年，工程竣工验收前，甲方按工程总造价5%作为质保金，半年内没有发生质量问题质保金全数退还乙方，以及乙方应先垫款总造价的20%以后甲方按工程进度分期给予拨款；第二期工程项目施工日期另定；除外双方还对部分材料单价进行了约定。合同签订后，工程机械队开始施工，后因办公室不按时拨付工程进度款，1996年6月工程机械队以自己垫款超过总造价的20%为由撤走施工队；同年8月份办公室在项目未经验收的情况下投入使用。截止1998年2月办公室共支付给工程机械队工程款人民币175万元。对已付款金额双方没有异议。1998年4月22日，黄石镇政府以黄综函(1998)X号通知公路局工程处要求公路局工程处对未完成的工程项目继续施工，公路局工程处以办公室不支付工程款为由，拒绝施工。1999年5月17日公路局工程处提起诉讼，要求黄石镇政府支付尚欠的工程款人民币379.8189万元及1996年8月16日起按日万分之四计的逾期付款违约金至诉讼时止。1999年10月10日莆田市建设经济咨询中心(简称咨询中心)对法院委托的双方讼争的工程造价做出鉴定，经质证，黄石镇政府提出异议，1999年11月6日咨询中心将工程造价调整为（略）元，除黄石镇政府已付的175万元外，尚欠公路局工程处工程款人民币（略）元。
原审还查明，办公室系黄石镇政府的临时机构，工程机械队于1996年12月28日更名为公路局工程处。双方对签订合同的主体资格和合同条款没有异议。
原审法院认为：工程机械队与办公室签订的合同书系双方真实意思表示，该合同合法有效。但合同约定的“乙方应先垫款总造价20%作为三通一平及备料款”违反了建设部、国家计委、财政部发布的《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》精神，应为无效条款。工程机械队于1996年12月28日更名为工程处，其权利义务应由更名后的法人即公路局工程处承担；办公室系黄石镇政府设立的临时机构，其权利义务应由黄石镇政府承担。公路局工程处按合同施工，而黄石镇政府不依约付款，致使公路局工程处无法继续施工而撤走施工队，过错在黄石镇政府。黄石镇政府未经验收即将公路局工程处施工的项目投入使用，发生质量问题应由黄石镇政府自行承担；时隔三年多黄石镇政府才委托有关部门进行检测，提出公路局工程处施工的工程质量不合格，其主张的理由不能成立。公路局工程处施工的工程经有关部门鉴定，工程造价为（略）元，除黄石镇政府已付的175万元外，尚欠公路局工程处工程款人民币（略）元应当支付。黄石镇政府于1998年2月份之后未再支付工程款，因此应承担自1998年3月1日起的逾期付款违约金，公路局工程处主张黄石镇政府从1996年8月16日起支付违约金没有依据，不能支持。判决黄石镇政府应于判决生效后十日内支付给公路局工程处工程款人民币（略）元并自1998年3月1日起按日万分之四计付逾期付款违约金至还清之日止。案件受理费（略）元由公路局工程处负担9000元，黄石镇政府负担（略）元，鉴定费人民币（略）元由黄石镇政府负担。
宣判后，黄石镇政府不服向本院上诉称：原审违背事实和法律，要求对部分工程造价进行重新鉴定，并撤销原判依法改判。被上诉人公路局工程处答辩称：咨询中心做出的鉴定书已经合法质证，上诉人认为原审违反法定程序与事实不符；工程质量不合格也不能成立，且工程已交付使用四年多，根据法律规定已交付使用的工程发现质量问题，应由建设单位自行承担。要求维持原判，驳回上诉。
经审理查明上诉人对原审查明的事实中除认为“后因被告莆田县X镇人民政府不按时拨付工程进度款，致工程进展缓慢”、“施工单位以自己垫款已超过总造价20%”、“同年8月份，黄石镇人民政府在未对原告施工的项目进行验收的情况下即投入使用”与事实不符，以及对一审未将工程质量不合格部分从工程款中扣除有异议外，其他部分没有异议，没有异议的部分本院予以确认。
上诉人以一审多算工程款，向本院提供双方签订的合同书、莆田市建设工程质量监督站做出的《检测报告》、咨询中心做出的《建设工程鉴定书》(简称鉴定书)、主张鉴定书中的干砌挡土墙(即干砌片石挡墙)的工程量多算2000立方米，人工挖路槽、20cm手摆片石按施工记录计算造价不妥，路X排水暗沟的工程量与检测报告中的结论不一致，石砌挡墙边沟被上诉人没有施工，涵洞工程造价与合同书约定的部分材料面议单价不符。经质证被上诉人对上诉人提供的上述证据的真实性没有异议，但认为《检测报告》系上诉人单方委托做出的，且《检测报告》是在工程完工三年多后才做出，因此《检测报告》中所认定的工程量，不能作为计算工程造价的依据，不具有法律效力。上诉人所述鉴定书中其他工程造价也有多算缺乏依据。出庭的鉴定人员认为鉴定书计算工程量基本上是以双方签订的合同书和上诉人的签证作为计算工程量的依据，鉴定书所列人工挖路槽、20cm手摆片石的造价是按交工验收记录做出的，不是按上诉人所述的以施工记录计算造价；涵洞工程造价问题，由于合同书对涵洞工程的造价是按项目计价，还是按材料计价没有明确，鉴定单位综合考虑后认为按材料计价较为合理，也符合合同约定的本意；石砌挡墙边沟及干砌挡土墙的造价计算是以莆田市中级人民法院出据的证明和上诉人对干砌土墙工程量的签证以及由其他单位所施工完成的干砌挡土墙工程量推算出来的。被上诉人对鉴定人所述没有异议，但上诉人却认为以推算作为计算的依据是不妥的，要求重新计算。本院认为原审认定的工程造价中除石砌挡墙边沟和干砌挡土墙的计算缺乏依据外，其余部分事实清楚，证据充分，本院予以确认。石砌挡墙边沟和干砌挡土墙的工程造价经双方协商，被上诉人同意扣减石砌挡墙边沟的工程造价，干砌挡土墙亦同意按原设计图纸中的干砌挡土墙顶高降低50cm，由咨询中心重新计算该部分工程的造价。经咨询中心重新计算被上诉人施工的干砌挡土墙造价应扣减（略）元，石砌挡墙边沟的工程造价为（略）元，对咨询中心重新做出的干砌挡土墙扣减造价和石砌挡墙边沟造价经双方质证，双方当事人对石砌挡墙边沟造价没有异议，对干砌挡土墙的扣减造价被上诉人没有异议，而上诉人却认为单价仍多计8%，但无提供证据。本院对咨询中心重新做出的干砌挡土墙的扣减造价和石砌挡墙边沟造价予以确认。
上诉人主张双方合同签订后，已按时支付了工程款，而被上诉人却未依约完成施工任务，原审认定上诉人在未经验收的情况下对被上诉人施工的项目于1996年8月份投入使用，以及上诉人拖欠工程款与事实不符。并提供现场的照片为据。经质证，被上诉人认为上诉人提供的照片不能表明此照片系被上诉人施工的现场。并提出被上诉人施工的路段已举行过通车剪彩，说明工程已实际投入使用，所完成工程量有上诉人的签证。上诉人对该路段的主干道已通车剪彩的事实和工程量已经签证的事实没有异议，双方对被上诉人施工的工程项目为拓改工程，施工中未停止该路段的使用的事实也没有异议。对双方的质证意见本院认为，该路段已通车剪彩事实清楚，上诉人提出拓改工程的路段至今未投入使用缺乏依据，本院对此不能确认。上诉人是否按时拨付工程进度款，双方均无法提供证据，且上诉人是否按时拨付工程进度款与本案应承担的法律后果无关，因此本院对上诉人是否按时拨付工程进度款不予认定。
上诉人主张一审法院未扣除质量不合格部分的工程款问题，由于上诉人未对工程质量问题提起反诉，因此本工程是否存在质量问题，本院不予查证。
本院认为，工程机械队与办公室签订的合同书系双方真实意思表示，且工程机械队系公路局工程处的前身，黄石镇政府也认可办公室与工程机械队签订合同的行为，故合同书的主体与内容符合法律与行政法规规定，应认定有效。原审法院对合同效力的认定正确，依法应予维持。公路局工程处依照合同约定施工黄石路段的拓改工程，所完成的工程量有上诉人的签证为据。咨询中心根据双方签订的合同和上诉人的签证计算工程造价，其程序与内容符合法律规定。但对干砌挡土墙和石砌挡墙边沟工程造价的计算依据不足。上诉人要求扣减石砌挡墙边沟的工程造价，重新计算干砌挡土墙的工程量本院予以采纳。经咨询中心重新计算，石砌挡墙边沟与干砌挡土墙二项应扣减（略）元。据此该工程造价应为（略）元。施工中上诉人已付工程款175万元，尚欠（略）元上诉人应予支付。上诉人主张咨询中心系以施工记录计算人工挖路槽、20cm手摆片石的工程造价与事实不符，主张涵洞工程造价的计算与合同约定的内容不一致缺乏依据，主张应以检测报告的结论作为计算路X排水暗沟的工程造价理由不能成立，以工程未投入使用拒付工程款不仅没有约定依据也于法无据，依法均不能采纳。至于上诉人主张工程存在质量问题应扣减工程款，因其未在一审中提出反诉，属另案问题，本院不予审理。上诉人主张其按时拨付工程款，与本案的实体判决无关，本院不予认定。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》一百五十三条第一款第(二)项的规定，判决如下：
一、变更莆田市中级人民法院(1999)莆中民初字第X号判决，为黄石镇政府应于判决生效后十日内支付给公路局工程处款人民币（略）元，并自1998年3月1日起按日万分之四计付逾期付款违约金至还清款项之日止。
一审案件受理费、鉴定费的承担予以维持，二审案件受理费（略）元由公路局工程处负担2000元，黄石镇政府负担（略）元。
本判决为终审判决。
审判长陈平
代理审判员董碧仙
代理审判员李为民
二○○○年四月二十一日
书记员高晓
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