抗诉机关浚县人民检察院。
原审被告人药某某，男，X年X月X日出生，汉族，初中毕业，中铁三局集团第五工程有限公司石武高铁河南段项目四分部鹤壁拌合站（以下简称中铁三局鹤壁拌合站）工作人员，住（略），户籍所在地（略）。因涉嫌受贿犯罪，2009年5月20日被浚县公安局监视居住,同年同月22日被刑事拘留,同年6月1日被逮捕。同年9月30日被浚县人民法院取保候审。
原审被告人秦某某，男，1963年5月11日，汉族，大专毕业，浚县X村工作委员会工作人员，住（略）。因涉嫌行贿犯罪，于2009年5月21日被浚县公安局刑事拘留。因涉嫌贪污罪，2009年6月1日被浚县公安局逮捕。同年9月30日被浚县人民法院取保候审。
浚县人民法院审理浚县人民检察院指控被告人药某某、秦某某犯贪污罪、药某某犯受贿罪一案，于2009年9月30日作出（2009）浚刑初字第X号刑事判决。宣判后，浚县人民检察院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2009年10月27日公开开庭审理了本案。鹤壁市人民检察院检察员王朝晖出庭支持抗诉，被告人药某某、秦某某到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原审认定的事实：
1、2009年3月至5月，被告人药某某利用在中铁三局鹤壁拌合站检验、验收沙石料的过程中，利用职务之便，伙同供料商秦某某虚开该拌合站收料票据31张，骗取公款x.20元，二人私分，其中药某某分得x元，秦某某分得x.20元；
2、2009年2月至5月份，被告人药某某利用职务之便，收受工程供料商秦某某5000元。被告人药某某、秦某某案发后已将赃款退出。
另查明：中铁三局集团第五工程有限公司是由中铁三局集团有限公司投资的独资企业，中铁三局集团有限公司是中国中铁股份有限公司的下属机构，而中国中铁股份有限公司则是由中国铁路工程总公司、境内社会公众、境外社会公众三个股东发起人共同投资组建。其中，中国铁路工程总公司持有58.30%的股份、境内社会公众持有21.95%、境外社会公众持有19.75%。
认定上述事实的证据有：被告人药某某、秦某某在侦查阶段及一、二审庭审中的供述，证人姜xx、郑xx、黄xx的证言，退赃证明，任职证明，户籍证明，企业法人营业执照、公司变更登记申请书、中国中铁股份有限公司股东（发起人）出资情况表等证据。
原审法院认为，被告人药某某所在的单位中铁三局集团第五工程有限公司是由中铁三局集团有限公司投资的独资企业，中铁三局集团有限公司是中国中铁股份有限公司的下属机构，而中国中铁股份有限公司则是由中国铁路工程总公司、境内社会公众、境外社会公众三个股东发起人共同投资组建。其中，中国铁路工程总公司持有58.30%的股份、境内社会公众持有21.95%、境外社会公众持有19.75%。由此证明，该公司已经不是纯国有公司。根据《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》和《最高人民法院关于如何认定国有控股、参股股份有限公司中的国有公司、企业人员的解释》的精神，被告人药某某作为中铁三局集团第五工程有限公司石武高铁河南段项目四分部职工，在鹤壁拌合站负责收料工作过程中，利用职务之便，与被告人秦某某相勾结，骗取本单位公款x.20元，其中药某某分得x元，秦某某分得x.20元，对药某某、秦某某的行为应定为职务侵占罪。关于药某某受贿的问题，药某某作为非国家工作人员收受秦某某5000元，属于非国家工作人员的受贿行为。根据《中华人民共和国刑法》第一百六十三条的规定，同时参照我省适用新刑法有关条款中犯罪数额、情节规定的座谈会纪要的精神，因被告人药某某受贿数额未达到定罪处罚的法定标准，其行为不构成犯罪。在共同犯罪中，被告人药某某起主要作用，系主犯；被告人秦某某其次要作用，系从犯，应当对其从轻处罚。
原审法院判决：一、被告人药某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年零六个月，缓刑三年；二、被告人秦某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年零六个月；三、被告人药某某非法所得x元、被告人秦某某非法所得x.20元予以追缴，由追缴单位上缴国库。
宣判后，浚县人民检察院以“一审对药某某犯非国家工作人员受贿罪未予判处，属适用法律错误”为由，提出抗诉。
二审查明的事实及证据与一审相同。一审认定事实的证据，经一审、二审开庭举证、质证，查明属实，经审查，对一审认定的事实及证据，本院予以确认。
关于浚县人民检察院“一审对药某某犯非国家工作人员受贿罪未予判处，属适用法律错误”的抗诉理由，经查，最高人民法院《关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若于问题的解释》规定：公司、企业人员受贿5000元至x元的，属于“数额较大”。同时规定，各高级人民法院可以根据本地实际情况，按照本解释规定的受贿定罪数额幅度，确定本地区执行的具体数额标准，并报最高人民法院备案。1998年11月23日河南省高级人民法院、河南省人民检察院、河南省公安厅《关于我省适用新刑法有关条款中犯罪数额、情节规定的座谈会纪要》规定：公司、企业人员受贿罪数额较大的起点为x元。2001年4月30日最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件追诉标准规定：公司、企业人员受贿数额在5000元以上的，应予追诉。最高人民检察院、公安部规定的追诉标准5000元，与最高人民法院规定的5000元至x元属于“数额较大”并不矛盾，这两个规定均是最高人民法院、最高人民检察院、公安部针对全国各级司法机关所作的规定。但各高级人民法院可以根据本地实际情况，在最高人民法院规定的5000元至x元幅度内，确定本地区执行的具体数额标准。河南省高级人民法院、河南省人民检察院、河南省公安厅《关于我省适用新刑法有关条款中犯罪数额、情节规定的座谈会纪要》规定：公司、企业人员受贿x元为“数额较大”，河南省各级人民法院就应以x元作为公司、企业人员受贿“数额较大”的起点。被告人药某某受贿5000元，未达到河南省“数额较大”x元的标准，该行为不构成犯罪，不应以非国家工作人员受贿罪予以判处。原审法院认定事实清楚，适用法律正确。浚县人民检察院“一审对药某某犯非国家工作人员受贿罪未予判处，属适用法律错误”的抗诉理由不能成立。
本院认为，被告人药某某作为中铁三局鹤壁拌合站一般工作人员，在鹤壁拌合站负责检验、验收沙石料工作过程中，利用职务之便，伙同供料商秦某某，采取虚开收料票据的手段骗取本单位财物x.20元，数额较大，二人私分后占为己有，被告人药某某的行为构成职务侵占罪。被告人秦某某与药某某相勾结，利用药某某的职务之便，骗取财物私分后占为己有，应以职务侵占罪的共犯论处。在共同犯罪中，被告人药某某起主要作用，系主犯；被告人秦某某其次要作用，系从犯，应当对其从轻处罚。被告人药某某利用职务之便，收受秦某某5000元，属于非国家工作人员的受贿行为。但被告人药某某受贿数额未达到河南省“数额较大”x元的标准，其行为不构成非国家工作人员受贿罪。原审认定事实清楚，证据充分，定性准确,量刑适当，审判程序合法。浚县人民检察院的抗诉理由不能成立，本院不予采纳。案经合议庭评议，报本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项的规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长周守普
审判员任利民
审判员曹建芳
二○○九年十一月三日
书记员徐海勇
==========================================================================================
为尽量避免给当事人造成不良影响，经当事人本人申请110.com将对文章内容进行技术处理，点击查看详情。
==========================================================================================
