辽宁省沈阳市中级人民法院
民事判决书
[2005]沈中民（3）合终字第X号
上诉人（原审原告）：于某某，男，X年X月X日出生，汉族，个体户，现住（略）。
委托代理人：安军，辽宁张正律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：沈阳张士新源果品有限公司。住所地沈阳市于某区X路X号。
法定代表人：陆某某，系该公司董事长。
委托代理人：蔺某某，系该公司总经理。
委托代理人：郑明仁，系该公司法律顾问。
上诉人于某某因联营合同纠纷一案，不服辽宁省沈阳市于某区人民法院（2004）于某合初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，由审判员赵吉顺担任审判长，审判员郑力辉、杨小薇参加评议，对本案进行了审理，现已审理终结。
查明，2001年7月12日，被上诉人（甲方）与徐国平及上诉人（乙方）签订一份合作经营果品的协议书，约定：被上诉人为乙方提供900平方米经营场地及住房160平方米，乙方保证年进货量500车以上（5吨/车），时间从2001年9月1日至2002年6月1日止，平均月进货量50汽车，可得利润各取50%，管理费由乙方收取，年终结帐，甲方为乙方投保人身伤害保险，保险金额为10万元，乙方进货量达800车以上，收费额达10万元以上，甲方兑现商品房一套。协议15年内有效，如单方违约应向另一方交纳罚金5万元。协议签订后，徐国平与上诉人于某某共同与被告进行合作经营，被上诉人为徐国平和上诉人提供了900平方米经营场地及住房。在实际履行中管理费由徐国平和上诉人按车收取，每车200-400元，但上诉人亦未按约定支付管理费给被上诉人。2003年4月徐国平因病死亡，被上诉人于2003年8月收回了为徐国平和上诉人提供的场地及住房，重新为上诉人提供了经营场地，上诉人进入该场地后一直经营至今并收取管理费用。2004年9月上诉人以被上诉人违约为由诉至原审法院，要求被上诉人继续履行原合同，并向其支付违约金5万元。
上述事实，有双方当事人的陈述、协议书、交费收据棉被使用费收据在卷为凭，经一审法院开庭质证，本院审查，予以确认。
原审法院认为，徐国平与被告于2001年7月12日签订协议后，于2003年4月去逝，被告于2003年8月为原告重新提供了经营场地，且一直经营至今，双方在诸多方面均未按协议履行，原告亦未提出异议，视为原告与被告重新达成了合意，加之与被告签订协议的一方徐国平已死亡，合同主体已发生变化，原告如今再请求履行原协议，本院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第三十六条之规定，作出判决，一、驳回原告要求继续履行协议的诉讼请求；二、驳回原告要求被告给付违约金5万元的诉讼请求。案件受理费2,010元由原告承担。
宣判后，上诉人不服，以原审法院认定事实不清，适用法律不当为由提起上诉，要求二审法院改判支持其诉讼请求。被上诉人答辩认为原审作出的判决正确请求维持。
本院认为，在徐国平死亡后，合同主体发生了变化，被上诉人收回合同中约定的场地和房屋并为上诉人提供了新的经营场地，对此上诉人没有提出异议并经营至今的行为是双方当事人对合同原条款变更的行为，该行为对双方有约束力，故上诉人要求与被上诉人继续履行原合同没有依据。因在合同的实际履行过程中，双方当事人在诸多方面均未按协议约定的内容执行，上诉人也没有按照约定的比例向被上诉人交付管理费，故其以被上诉人违约要求给付违约金5万元的上诉理由不成立，本院不予支持。综上，原审法院判决并无不当。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2,010元由上诉人于某某承担。
本判决为终审判决。
审判长赵吉顺
审判员郑力辉
审判员杨小薇
二00五年八月十一日
书记员程慧
本判决所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百五十三条一款第（一）项规定：原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决。
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