福建省高级人民法院
民事判决书
(1999)闽民终字第X号
上诉人(原审被告)福州天洋农牧食品有限公司，住所地福州市X路X号。
法定代表人吴某甲，董事长。
委托代理人吴某乙，公司职员。
委托代理人郑庄，福州华辉律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)福建省马鼻建筑工程公司，住所地福州市X路X号A幢。
法定代表人林某某，董事长。
委托代理人王某某，公司职员。
委托代理人陈玉生，福州天骄律师事务所律师。
上诉人福州天洋农牧食品有限公司(下简称天洋公司)因与被上诉人福建省马鼻建筑工程公司(下简称马鼻公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服福州市中级人民法院(1999)榕民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人天洋公司的委托代理人吴某乙、郑庄，被上诉人马鼻公司的委托代理王某某、陈玉生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，1997年10月13日马鼻公司与天洋公司签订了一份《建筑工程施工协议》约定天洋公司将其所属的位于晋安区X乡的畜牧场的地面设施包括猪舍、土方、仓库、护坡等工程交由马鼻公司包工包料施工。该协议约定，在马鼻公司完成首期100万元工程量时，经初检合格后，天洋公司应在五日内付马鼻公司50%的工程款。以后每完成工程量达100万元时，天洋公司均应一次性付款，其余款等工程竣工验收后半年内付清。协议签订后，马鼻公司依天洋公司的开工通知书于1997年11月30日进场施工。该协议未对具体工期作出规定，只规定竣工日期按实际情况商定。后在施工过程中，天洋公司就工期问题不断致函给马鼻公司。1998年3月21日双方又签订一份《关于承建叶洋猪场基建的补充协议》，该补充协议对办公楼、道路等各项工程工期作了具体确定。1996年6月下旬马鼻公司共完成了办公楼(包括装饰)、仓库、二座猪舍及周边道路等工程。另查，1997年11月30日天洋公司收马鼻公司工程质量保证金10万元。1998年3月21日，马鼻公司在施工过程中由于经费缺少，曾向天洋公司借款（略）元，已付还3万元。该工程未经有关部门审批，至今尚未验收。由于天洋公司不支付工程款，马鼻公司没能全面完成合同约定的工程项目，双方为此产生纠纷。马鼻公司遂起诉至法院，请求天洋公司偿付工程款153.5万元及返还工程质量保证金10万元，并承担本案诉讼费用（略）元。一审审理期间天洋公司同意马鼻公司不再继续施工，对工程量问题双方同意以现场确认为准。1999年5月5日，双方当事人在原审法院主持下对马鼻公司所完成的具体工程量作了确定并同意委托福州市建筑工程造价咨询公司对工程造价进行审核，经审核，办公楼造价为（略）元、饲料仓库造价为（略）元、配种猪舍造价为（略）元、怀孕猪舍造价为（略）元、配电房造价为4014元、路面及水池造价为（略）元、大坪养猪场山上引水管造价（略）元、水电造价（略）元，以上总计为（略）元人民币。审理中天洋公司提出马鼻公司施工有质量问题，但未提供任何证据。由于该工程未经任何部门审批，在整个施工过程中也未提供正规图纸，致原审法院无法委托质量鉴定，经咨询福建省建设工程质量检测中心站认为根据具体情况可作工程的可靠性鉴定，并要求天洋公司交纳有关鉴定费用，但天洋公司未在限定日期内交纳款项。
原审法院另查明，原福建省连江县马鼻建筑工程公司现已变更为福建省马鼻建筑工程公司。天洋公司于1998年3月使用猪舍至今。
原审法院认为，天洋公司所要求兴建的办公楼、猪舍等一切工程设施未经有关部门审批，无规划、施工许可证，其与马鼻公司签订的《建筑工程施工协议》等协议无效。天洋公司应根据造价部门核定的（略）元工程款支付给马鼻公司。在工程进展中马鼻公司曾向天洋公司支领有（略）元人民币，后已还3万元，尚欠4500元双方同意在工程款中扣除。天洋公司为此应返还马鼻公司工程款（略）元。天洋公司至今仍使用猪舍，其提出有质量问题未提供证据。由于该工程未经审批，又无规划图纸，无法委托鉴定的责任在于天洋公司。考虑安全问题，原审法院原要委托有关部门作可靠性鉴定，但天洋公司又不交纳费用，在本案中其又未提起反诉，故天洋公司的抗辩意见不予采纳。依照《中华人民共和国经济合同法》第七条第一项、第十六条第一款及国务院《建筑安装工程承包合同条例》第五条、第八条、第十一条之规定，判决如下：一、马鼻公司与天洋公司于1997年10月13日签订的《建筑工程施工协议》及1998年3月21日签订的《关于承建叶洋猪场的补充协议书》均为无效合同；二、天洋公司应于本判决生效后十日内偿还马鼻公司工程款（略）元(已扣除马鼻公司尚欠天洋公司的4500元)；三、天洋公司应于本判决生效后十日内返还马鼻公司工程质量保证金十万元人民币。
宣判后，天洋公司不服一审判决，向本院提起上诉称，被上诉人未按约定使用经其签字同意的建筑材料，工程未经验收就已出现墙体裂缝，表皮剥落，定位栏倒塌等现象，工程存在质量问题，应依法进行鉴定。造成质量不合格的原因完全在于被上诉人的过错，故工程款只应支付质量合格部分，不合格部分应予扣除。上诉人使用猪舍是在被上诉人延误工期，为避免扩大损失，经与被上诉人协商后使用的，作为独立工程的办公楼、仓库，上诉人并未使用。由于双方签订的合同无效，合同约定的7%的综合管理费被上诉人不应计取。请求：1.撤销一审判决，依法对工程质量进行鉴定，费用由被上诉人预交；2.判令所支付的工程款应扣除质量不合格部分和7%的综合管理费；3.被上诉人承担本案的一切诉讼费用。
被上诉人马鼻公司答辩称，工程质量问题应当谁主张谁举证，一审时上诉人经法院通知未交纳鉴定费，视为放弃申请鉴定的权利，二审无权主张。该工程未经验收上诉人就提前使用，质量问题应由其自行承担，上诉人请求扣除不合格部分的工程款没有依据。7%的综合管理费是合同约定和国家规定的标准，不因合同无效而扣除，一审判决正确。请求驳回上诉，维持原判。
经审理查明，双方当事人对原审认定的事实，除对工程质量问题，委托鉴定及鉴定费预交事宜及本案被上诉人马鼻公司的主体资格有争议外，对其余事实均无异议，应予认定。
上诉人提供双方当事人1997年10月13日签订的《建筑工程施工协议》和现场照片12张，主张依施工协议第四条2.4项约定的内容，被上诉人使用的建筑材料应经上诉人签字认可，并附质量合格的相关证件，而被上诉人未按约定履行。12张照片证明工程质量有问题，存在表皮脱落、墙体裂缝、定位栏倒塌等现象，认为工程质量存在的问题是被上诉人过错所致，应依法进行鉴定，扣除不合格部分的工程款。被上诉人对合同约定的内容不持异议，但认为建筑材料的使用上诉方驻工地代表从未提出异议，且未约定应由其签字认可。照片系拍摄于1998年12月份，而上诉人于1998年3月份已经使用了该工程，工程的基础和墙层不是被上诉人施工，故工程质量问题应由上诉人自行承担，一审法院对工程质量问题拟委托有关部门进行鉴定，但上诉人未在规定的时间内交纳鉴定费，视为放弃权利，应承担举证不能的法律后果，工程款不应扣减。鉴于该照片拍摄时间在1998年12月，且工程项目的基础大部分系由他人施工，故本院对该照片反映的质量问题及形成问题的原因无法认定，对上诉人派驻工地代表对被上诉人使用的建筑材料未曾提出异议的事实予以确认。
上诉人天洋公司依双方签订的《建筑工程施工协议》，认为与其签订合同的主体是福建省连江县马鼻建筑工程公司，而非本案被上诉人福建省马鼻建筑工程公司，主张本案诉讼主体不合格。被上诉人马鼻公司提供原审法院依职权收集的连江县工商局出具的证明，证实原福建省连江县马鼻建筑工程公司更名为福建省马鼻建筑工程公司，并提供福建省马鼻建筑工程公司的营业执照，该营业执照上的发照机关为福建省连江县工商局，主张合同签订主体与诉讼主体不一致系经合法批准更名，不存在主体不合格事宜。本院对连江县工商局颁发的营业执照，及证明被上诉人更名事实的真实性、合法性予以确认。
上诉人提供1998年3月21日双方签订的补充协议以及其发给被上诉人的五份函件，主张由于被上诉人延误工期，为了避免损失扩大，故在该工程未竣工验收前，使用了两座猪舍和一间办公楼，不负有提前使用工程的质量责任。被上诉人马鼻公司对补充协议及函件的真实性不持异议，但提供1997年3月13日的《建筑工程施工协议》，主张该合同并未约定工期，虽然补充协议有约定工期，但上诉人于1998年3月底前已实际使用两座猪舍，且合同约定工程造价达100万元时，上诉人应付50%的工程款，上诉人至今分文未付，显然违约在先，现工程使用已超过一年多，超过保修期，故上诉人应承担提前使用工程的质量责任。鉴于上诉人对使用部分工程项目不持异议，故本院对上诉人于1998年3月使用两座猪舍及一间办公楼的事实予以确认，对被上诉人是否延误工期，以及是否系延误工期原因导致上诉人提前使用工程的事实无法确认。
被上诉人马鼻公司主张其所完成的工程项目有两座猪舍、一幢办公楼、一幢仓库、道路、饮水工程、水电工程、变电工程七个部分，但办公楼基础及砌墙、仓库基础、猪舍大部分基础是上诉人请他人施工，非被上诉人施工，上诉人对该事实不持异议，本院予以确认。
另查明，本案一审期间拟对工程质量问题委托有关质量检测部门进行鉴定，但上诉人未在一审法院规定的期间内预交鉴定费用，故一审法院未委托鉴定。本案二审开庭审理中，已明确告知上诉人应在规定的期间内交纳工程质量鉴定费用，逾期按举证不能处理，但上诉人在期限届满至今仍不交纳鉴定费亦未提出书面缓交申请，本院未能委托有关部门进行质量鉴定。
本院认为，上诉人与被上诉人所签订的《建筑工程施工协议》及补充协议，虽体现双方当事人的真实意思，合同主体资格具备，但合同约定的工程项目未经有关部门立项审批，未办理建设用地规划许可证，建设工程规划许可证，建设用地许可证和施工许可证，故双方签订建设工程施工合同的条件不具备，合同内容违反了国务院《建筑安装工程承包合同条例》的有关规定，应属无效。根据《中华人民共和国经济合同法》关于处理无效合同的有关规定，本案的建筑物已建成，故上诉人应按实际工程量支付给被上诉人工程款，被上诉人所完成的工程量经一审法院委托福州市建设工程造价咨询公司鉴定，总造价为（略）元，扣减被上诉人尚欠上诉人借款4500元后，上诉人应支付给被上诉人工程款为（略）元。上诉人主张合同无效，被上诉人不能按合同约定计取7%的综合管理费于法无据。综合管理费系工程造价的一个组成部分，被上诉人系具有二级资质等级的施工企业，合同无效，理应按二级企业的资质等级收取综合管理费，但由于被上诉人对工程鉴定造价没有异议，故一审法院参照双方合同的约定，按7%计取综合管理费并无不当，上诉人主张应从工程总造价中扣减7%的综合管理费的请求不予支持。由于该工程项目未经有关部门审批，没有规范的设计图纸和施工图纸，故工程不能办理质量监理和竣工验收的主要责任在于上诉人。被上诉人所施工的工程项目其基础绝大部分和办公楼墙体系上诉人委托其他施工队施工，故上诉人现仅提供照片为据主张工程整体质量存在问题系被上诉人过错所致，依据不足。合同虽约定被上诉人采购材料、设备部分须事先经上诉人认可，并提供材质检验单，但上诉人无法提供工程质量存在问题系建筑材料的质量原因，上诉人派驻工地代表对被上诉人施工过程中的材料使用未曾提出异议，上诉人也实际上使用了部分工程至今，故上诉人的该项理由不能成立，且因合同无效，该项约定对被上诉人也不具有约束力。上诉人请求对工程质量问题进行质量鉴定，鉴定费用由被上诉人预交，该项主张违反了《中华人民共和国民事诉讼法》关于当事人对自己的主张有责任提供证据的规定。上诉人一、二审期间在法院限定预交鉴定费的时间届满至今仍不交纳鉴定费用，根据最高人民法院《关于民事、经济审判方式改革问题的若干规定》的司法解释，应承担举证不能的法律后果，故其请求应在工程款总额中扣除不合格部分的工程款属举证不能，予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币（略）元，由上诉人天洋公司负担。
本判决为终审判决。
审判长张乃慰
代理审判员李为民
代理审判员谢守庸
一九九九年十月二十八日
书记员黄卉靓
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