湖南省郴州市中级人民法院
刑事裁定书
（2010）郴刑一终字第X号
原公诉机关湖南省（略）人民检察院。
上诉人（原审被告人）尹某某，男，X年X月X日出生于（略），汉族，初中文化。
上诉人（原审被告人）李某某，男，X年X月X日出生于（略），汉族，初中文化。
原审被告人罗某某，男，X年X月X日出生于（略），汉族，初中文化。
原审被告人谢某某，男，X年X月X日出生于（略），汉族，高中文化。
原审被告人刘某某，男，X年X月X日出生于（略），汉族，初中文化。
湖南省（略）人民法院审理湖南省（略）人民检察院起诉指控原审被告人尹某某、李某某、罗某某、谢某某、刘某某犯非法买卖爆炸物罪一案，于二○一○年九月二十一日作出了（2010）资法刑初字第X号刑事判决。原审被告人尹某某、李某某不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定，2010年1月，被告人罗某某、谢某某、刘某某等人承包了（略）碑记乡青山煤矿（该矿具有采矿许可证、煤炭生产许可证等证件）的煤岭副井。罗某某负责地面事务，谢某某负责井下事务，刘某某从事财务工作。因从正常渠道获得的雷管、炸药不能满足煤矿正常生产和巷道拓宽施工的需要，罗某某、谢某某、刘某某三人便商量决定从非法渠道购买雷管、炸药。3月初，被告人李某某到煤岭副井领取承包巷道的工资时，罗某某、谢某某与李某某在闲聊中谈起该矿需要雷管、炸药的事，并问李某某能否搞到，李某某答应找朋友试试看，但要求该矿给他提供一条比较好的巷道承包。后来，李某某找到被告人尹某某（时任宝源煤矿炸药库保管员），向他提出购买雷管、炸药，并承诺用于煤矿生产，尹某某便同意了。3月以来，尹某某利用工作之便，先后多次从公司的炸药库里拿出雷管396枚、炸药732筒（每筒重0.2公斤，共计146.4公斤），并以雷管每枚3元、炸药每包50元的价格卖给了李某某，李某某实际付给尹某某1800多元，尚欠500元未付。然后，李某某将从尹某某处购买来的雷管、炸药，按雷管每枚3元、炸药每包65元的价格全部转售给了煤岭副井，实际获得雷管、炸药款2500元。煤岭副井从李某某处购得雷管、炸药后，全部用于了煤矿生产，罗某某、谢某某、刘某某还将每个生产班领取的炸药、雷管数量作了记录。2010年5月5日11时许，公安人员从煤岭副井收缴了剩余的3包炸药和49枚雷管。
2010年5月5日19时许，被告人刘某某应办案民警的电话通知自行到兴宁派出所接受调查，如实交待了全部犯罪事实。
2010年5月13日，被告人李某某通过电话向公安人员表示投案，因其妻子患病需照顾遂请求宽限几日投案，并得到公安人员同意，5月15日，当李某某准备去投案时被公安机关抓获。
2010年5月15日，被告人尹某某在单位领导陪同下主动来到（略）公安局投案。
案发后，李某某、尹某某分别退赃2500元和1800元。
原判认定上诉事实的证据有：被告人尹某某、李某某、罗某某、谢某某、刘某某的供述，证人杨＊、崔＊＊、谭＊＊、郭＊＊的证言及亲笔证词，辨认笔录及照片，提取笔录、扣押物品清单及照片、收据，雷管、炸药使用记录，宝源煤业公司证明，退赃缴款书，抓获经过及到案说明，户籍证明，中国移动通话详单，郴州市煤炭局关于（略）碑记乡青山煤矿资源整合初步设计的批复、采矿许可证、安全生产许可证、煤炭生产许可证等证据。
原判认为，被告人尹某某、李某某、罗某某、谢某某、刘某某违反国家有关规定，非法买卖爆炸物品用于煤矿生产，其行为已构成非法买卖爆炸物罪。在共同犯罪中，被告人尹某某、李某某系主犯；被告人罗某某、谢某某、刘某某系从犯。被告人尹某某、李某某、刘某某有自首情节，可以从轻或减轻处罚。被告人罗某某、谢某某如实交待了公安机关尚未掌握的较大数量的爆炸物买卖事实，可以酌情从轻处罚。被告人尹某某、李某某积极退清赃款，可酌情从轻处罚。根据被告人罗某某、谢某某、刘某某的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会，可以宣告缓刑。对被告人尹某某、李某某、罗某某、谢某某、刘某某适用《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百六十二条（一）项，《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款，第二十五条第一款之规定；对被告人尹某某、李某某适用《中华人民共和国刑法》第二十六条第一、四款，第六十七条第一款，第六十四条之规定；对被告人罗某某、谢某某、刘某某适用《中华人民共和国刑法》第二十七条，第七十二条第一款，第七十三条第二、三款之规定；对被告人刘某某适用《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款之规定，判决：“一、被告人尹某某犯非法买卖爆炸物罪，判处有期徒刑二年六个月。二、被告人李某某犯非法买卖爆炸物罪，判处有期徒刑二年。三、被告人罗某某犯非法买卖爆炸物罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年。四、被告人谢某某犯非法买卖爆炸物罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年。五、被告人刘某某犯非法买卖爆炸物罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年。六、没收被告人李某某的违法所得2500元，上缴国库。七、没收被告人尹某某的违法所得1800元，发还宝源煤矿。”
上诉人尹某某上诉提出，请求二审法院依法改判其缓刑。
上诉人李某某上诉提出，他不是共同犯罪的主犯，原判认定其有违法所得2500元并予以收缴错误，请求二审法院对其适用缓刑。
经审理查明，湖南省（略）人民法院在判决中列举了认定本案事实的证据，所列举的证据已在一审开庭时当庭宣读、出示并质证。本院对一审判决所列举的证据及所认定的事实予以确认。
本院认为，上诉人尹某某、李某某与原审被告人罗某某、谢某某、刘某某违反国家有关规定，非法买卖爆炸物品用于煤矿生产，其行为均已构成非法买卖爆炸物罪。尹某某非法将爆炸物品卖给李某某，李某某非法将爆炸物品转卖给罗某某等人牟利，尹某某、李某某与罗某某、谢某某、刘某某之间无共同犯罪的故意，不构成共同犯罪。原审法院认定尹某某、李某某系与罗某某等人共同犯罪的主犯不当。原审被告人罗某某、谢某某、刘某某三人经商议，非法购买爆炸物用于煤矿生产，三人是非法买卖爆炸物的共犯，且均系主犯。原判认定三人系非法买卖爆炸物共同犯罪的从犯不当。上诉人李某某上诉提出的“不是共同犯罪的主犯”上诉意见成立。但李某某系单独犯罪，应对其所非法买卖的全部爆炸物品承担相应的刑事责任。上诉人尹某某、李某某有自首情节并积极退清赃款，原审被告人刘某某亦有自首情节。关于上诉人李某某上诉提出“原判认定其有违法所得2500元并予以收缴错误”的上诉意见。经查，李某某在公安机关如实供述了其非法买卖爆炸物品得赃款2500元的事实，并已向公安机关退赃。在庭审中，李某某对该事实无异议。结合本案其他同案犯的供述，足以认定李某某非法买卖爆炸物品得赃款2500元的事实。原审判决将李某某违法所得的赃款予以没收并上缴国库，并无不当。故该上诉意见不能成立，不予采纳。关于上诉人尹某某、李某某上诉提出的“请求二审法院对其适用缓刑”的上诉意见。经查，原判根据尹某某、李某某的犯罪情节和悔罪表现，对尹某某、李某某在法律规定的幅度范围内判处相应的刑罚，并无不当。对尹某某、李某某的该上诉意见不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑恰当。审判程序合法。对上诉人尹某某、李某某及原审被告人罗某某、谢某某、刘某某适用《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款；对上诉人尹某某、李某某还适用《中华人民共和国刑法》第六十四条，第六十七条第一款之规定；对原审被告人罗某某、谢某某、刘某某还适用《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第七十二条第一款，第七十三条第二、三款之规定；对原审被告人刘某某还适用《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款之规定。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长曾光
审判员孟晋忠
代理审判员李某湘
二0一0年十二月八日
书记员魏华
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物的，处三年以上十年以下有期徒刑；情节严重的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条第一、四款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
。。。。。。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑。
第七十三条第二、三款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。
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