辽宁省沈阳市中级人民法院
民事判决书
[2005]沈中民（3）合终字第X号
上诉人（原审被告）：新民市X镇人民政府，住所地新民市X镇。
法定代表人：张某，系该镇镇长。
委托代理人：金锡晏，系辽宁申扬律师事务所律师。
委托代理人：陈卉，系辽宁申扬律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：周某某，男，X年X月X日出生，汉族，个体户，住所（略）—X门。
委托代理人：穆某某，女，X年X月X日出生，汉族，系沈阳市和平区司法局干部，住所（略）—X号X门。
上诉人新民市X镇人民政府（以下简称为镇政府）为与被上诉人周某某土地承包合同纠纷一案，不服新民市人民法院（2003）新合初第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2004年12月27日受理后，依法组成由陈林担任审判长并主审，田丽、周某参加评议的合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审法院审理查明：原、被告于1998年9月20日签订了土地承包合同。承包合同规定：1、被告现有耕地427.8亩，荒地73.4亩，水面104.6亩。在承包期间内73.4亩荒地，46.6亩水面地不收费。2、承包期为三十年，从1999年1月1日算起。3、原告每年每亩耕地向被告交承包金70元。58亩水面在前七年内不交纳承包金，第八年起按耕地标准交纳承包金。交费方式实行上打租。4、被告争取在1998年年底前将自有土地和水面包给原告使用。1999年春季被告对土地进行了丈量，同时制做了公主屯镇畜牧场土地面积现状图。双方各持一份，原告于1998年11月16日交承包金32,000.00元，2000年交承包金12,000.00元，2001年交承包金10,000.00元，累计共交承包金54,000.00元。在三年合同履行过程中，经历了百年不遇的干旱和冰雹，使部分土地造成绝收。政府给予了减免政策，2002年原告发现土地面积不够，多次找政府协商，被告于2003年春季抽调镇机关干部15人，历经20多天对原告所承包土地进行重新丈量，结论为：耕地面积378.7亩，荒地88.9亩，水面51.5亩。并打印成稿，题为“畜牧场周某某承包地的补充协议”。原告拒签，被告将丈量土地亩数注到原地形图中，与1998年9月订立的合同耕地少了94.1亩，水面少了53.1亩，庭审诉讼中，被告又主张重新丈量土地，但在法定期限内没有交纳申请书，始终坚持履行原合同，不同意原告的其它主张。另查，原、被告合同签订后，为了支持鼓励，同情原告生产经营，因地不足，被告于1999年5月15日先后与镇中心学校，河道管理所，关家窝村，水口村，辽滨塔村，马占安签订土地承包合同，反租倒包了156.2亩耕地交付原告使用。99—2001年先后二次减免原告的承包费45,288.00元。（以耕地472.8亩×70元/亩×3年=99,288.00元）而原告只交54,000.00元。再查，按原合同耕地是472.8亩，每亩交承包费70元，1年计33,096.00元，经补充协议实际丈量耕地为378.7亩，每亩交承包费70元，一年计26,516.00元，原告第一年交了32,000.00元，应减去耕地少94.1亩。计多交承包费6,587.00元。另2003年杨镇长情况介绍：1、周某某承包公主屯镇政府畜牧场地，第一年多交承包费4000元，当时同意顶缴下一年承包费，另外，树苗地第一、二年按荒地计算承包费。2、被告在1998年交付耕地中其中有树苗15.6亩，没有腾出来要占用一年，并且政府给原告补款4400元。
原审法院认为：原、被告双方签订的土地承包合同合法有效，当事人双方均应按照合同的约定内容诚实履行，政府实行招商引资政策，在对原告实行政策优惠同时，也应考虑合同履行前因缺地，给原告造成相应经济损失是无法挽回的，被告应承担违约责任。但原告主张五年未获利336,745.00元，是其自己计算得来，因在法定规定期内不交申请书，本案不能采信其损失成立。关于原告请求违约金217,252.00元，合同违约责任规定“甲乙双方不得随意终止，如一方终止合同，违约方应当向对方按总交付承包金20%偿付违约金”。因被告没有终止合同行为，所以对原告这一请求不予支持。故依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十一条，《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第四十二条三款、第一百零七条之规定，判决如下：一、原、被告继续履行原签订的土地承包合同。二、由被告给原告补耕地131.7亩。三、由被告补偿原告因缺地造成的经济损失14,987.00元，此款于判决生效后十日内给付。四、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费50元，实际支出300元，计350元由被告承担。
宣判后，镇政府不服上述民事判决，向本院提起上诉称：第一、上诉人与被上诉人签订承包合同及土地丈量测绘图是合法有效的。1999年5月4日上诉人与被上诉人及相邻共同丈量的土地面积现状图，是经过双方当事人签字认可的，是符合法律规定的，是合法有效的证据。被上诉人在起诉时称：合同签订后被告（上诉人）交给我一部分土地，另一部分又交给邻近的其下属辽滨塔村，是不符合事实的。上诉人发包给被上诉人的土地是双方当时在现场丈量认可的上诉人发包给被上诉人的土地经上诉人、被上诉人、水口村、辽滨塔村、李窝堡村、关窝堡村、新民市公主屯河道管理所、新民市X镇中心小学各方共同委托测绘，几方当事人签字盖章生效，是符合法律规定的，应认定为有效的证据。第二、在2003年3月组织有关人员对土地重新丈量不是在专业人员参与下进行的，没有用专业的工具丈量，是用线量的，并且双方没有签字盖章，是不符合规定的。因此，一审法院认定的上诉人补给被上诉人耕地131.7亩，是没有事实及法律依据的。上诉人请求二审法院组织专业人员，对上诉人承包给被上诉人的土地重新进行丈量，测出是土地数，双方按照重新丈量的实际数进行核算。
被上诉人周某某辩称：镇政府未在一审举证期间申请重新丈量土地面积，且法官询问其是否同意申请丈量时，其亦明确表示不同意重新丈量，对上诉人的缠诉和不尊重法律事实的行为，被上诉人还将保留追诉赔偿损失的权利，其于二审期间提出重新丈量申请不符合法律规定，作为被上诉人我方坚决不同意。原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。
经本院二审审理查明的事实与原审法院查明的一致。
另查明：2003年6月18日，镇政府召开镇长办公会议，会议研究确定原则以重新丈量的周某某承包土地面积为准收取承包费。
本院认为：上诉人与被上诉人双方签订的土地承包合同，意思表示真实，内容符合法律、法规的规定，应认定有效,对双方具有法律约束力，双方均应恪守。本案讼争的焦点为上诉人镇政府提供的承包土地面积是否符合合同的约定。为此，被上诉人周某某举出镇X组织相关人员重新丈量该承包土地面积及镇长办公会议纪要等凭据，拟证明其所承包土地面积与合同约定不符，镇政府未足额提供土地。至此，依据谁主张，谁举证的一般举证原则，周某某已完成其举证责任，依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款：“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”的规定，该举证责任已转移至镇政府，其负有举证证明其所提供的承包土地面积合于约定的义务。经查，其在一审举证期限内未提供相应的证据，且经法官释明是否申请重新丈量该土地时，其明确表示不申请，其虽于二审期间提出要求重新丈量土地的申请，但因周某某不同意，故本院对镇政府要求重新丈量地的请求不予支持。镇政府虽对周某某举出的上述证据持有异议，但未能提供相反的证据予以反驳，依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款：“没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，上诉人所提出的其提供土地面积符合合同约定的主张的事实，因未得到证据证明而不能成立，本院不予支持。鉴于双方对承包土地合同的变更未达成合意，双方均应按该合同依约履行，故周某某要求镇政府依约补齐相差土地面积的请求有理，应予支持，对镇政府提出现有土地面积有多少算多少双方应按实际履行的主张，因无法律依据而不能成立，本院不予支持。因相差的土地面积131.7亩系总数，非仅指耕地面积，故原审判决由镇政府给周某某补耕地131.7亩不妥，应予纠正。综上，原审认定事实清楚，适用法律得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条一款（一）项之规定，判决如下：
一、维持新民市人民法院（2003）新合初第X号民事判决第（一）、（三）、（四）项及案件受理费承担部分。
二、变更新民市人民法院（2003）新合初第X号民事判决第（二）项为：新民市X镇人民政府按照合同约定给周某某补齐131.7亩土地。
二审案件受理费50元，由上诉人新民市X镇人民政府负担。
本判决为终审判决。
审判长陈林
代理审判员周某
代理审判员田丽
二OO五年三月十四日
书记员姜元科
本案判决所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条一款（一）项规定：原判决认定事实清楚，适用法律正确，判决驳回上诉，维持原判决。
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