申请复议人陈某,男。
委托代理人夏燕燕，浙江中行（略）事务所（略）。
申请复议人绍兴远东石化有限公司。
委托代理人王贤，浙江鉴湖（略）事务所（略）。
申请执行人无锡市环球电器装备有限公司。
委托代理人赵军，江苏法瞻（略）事务所（略）。
被执行人绍兴县钱塘江码头有限公司。
委托代理人陈某明，浙江明显（略）事务所（略）。
委托代理人王奇雄，浙江明显（略）事务所（略）。
申请复议人陈某、绍兴远东石化有限公司（以下简称远东公司）因无锡市环球电器装备有限公司（以下简称环球公司）与绍兴县钱塘江码头有限公司（以下简称码头公司）买卖合同纠纷执行一案，不服无锡市锡山区人民法院（以下简称锡山法院）（2010）锡法执异字第X号民事裁定，向本院申请复议，本院依法组成合议庭，于2010年12月8日进行公开听证，申请复议人陈某委托代理人夏燕燕、远东公司委托代理人王贤、申请执行人环球公司委托代理人赵军及被执行人码头公司委托代理人王奇雄均到庭参加听证。本案现已审查终结。
经审查查明：原告环球公司与被告码头公司及无锡市环球热能建设工程有限公司买卖合同纠纷一案，锡山法院于2010年5月14日作出（2010）锡法商初字第X号民事判决，该判决判令：码头公司应于判决生效后10日内支付环球公司452.2万元及承担该款相应利息。判决生效后，码头公司未自觉履行，环球公司申请强制执行。
2010年7月12日，锡山法院扣划码头公司银行存款96.6万元。7月13日至码头公司住所地执行时,发现码头公司现场无公司人员,仅有五个储罐及本案申请执行人环球公司承担的PX长输管线集肤效应电伴热系统已铺设安装至储罐现场,但该管线尚未与储罐连接。
2010年8月2日，环球公司提出申请，认为陈某有抽逃出资行为，要求追加陈某、远东公司为本案被执行人。同时申请调查陈某对码头公司的增资情况。2010年9月5日，锡山法院作出（2010）锡法执字第654-X号民事裁定：一、追加陈某为被执行人，陈某应在抽逃注册资本2000万元范围内对环球公司承担清偿责任。陈某于本裁定书送达之日起10日内向环球公司清偿债务x.5元。二、追加远东公司为被执行人，远东公司对陈某的上述债务承担连带责任。
为此，陈某提出执行异议称：其未抽逃注册资本，有2006年、2007年的财务审计报告为凭，法院仅凭帐册往来，将公司经营中的正常调拨出资的行为、正常处分公司财产的行为与抽逃注册资本行为相混淆是错误的；是否抽逃注册资本本应通过审判程序解决，执行程序替代审判程序经行认定，严重侵犯其应诉权、答辩权、上诉权等；码头公司成立后增资转入的股东远东公司并非码头公司的开办单位，故请求撤销追加裁定。为此，陈某提供一份证据“债权债务协议”，称系陈某向浙江华联三鑫石化有限公司（以下简称三鑫公司）转让股权后签订的，证明码头公司与浙江加佰利控股集团有限公司（以下简称加佰利公司）存在2000万元借贷关系。该债权债务协议上载明：立协议人陈某（为甲方）、加佰利公司（为乙方）、码头公司（为丙方）、三鑫公司（为丁方），兹由甲方应收丁方股权转让款2000万元，丙方应收乙方暂借款2000万元，经甲、乙、丙、丁四方协商，一致同意，就债权、债务转让达成如下协议：甲方自愿将应收丁方的债权2000万元转让给乙方；乙方以受让的2000万元债权抵偿应付丙方的2000万元债务；新形成的甲方应收乙方的2000万元债权债务，由甲、乙方自行结算，与丙、丁无涉；新形成的丙方应收丁方的2000万元债权债务，由丙、丁方自行结算，与甲、乙方无涉。该协议书系复印件，上由陈某签名、加佰利公司、码头公司盖章，但三鑫公司未盖章，该协议亦未有记载日期。
远东公司亦提出执行异议称：三鑫公司受让码头公司四股东转让的股权，因三鑫公司不存在虚假出资、抽逃出资或侵占码头公司资产的情形，故三鑫公司只须在受让股权范围内对码头公司承担责任；抽逃出资是公司发起人股东在公司成立后又抽逃的行为，加佰利公司并不是码头公司的发起人或股东，码头公司在2006年5月23日划给加佰利公司2000万元只能说明码头公司与加佰利公司存在款项往来关系，法院仅凭款项往来凭证就臆断存在抽逃注册资本是无法律依据和事实依据的；加佰利公司和孙利永均不是码头公司的发起人或股东，他们未参加码头公司的经营管理，因此对码头公司是否存在股东抽逃出资的情况无从了解，股权受让前的三鑫公司作为与码头公司没有任何关系的独立法人更对码头公司和原股东情况不了解，事实上三鑫公司也没必要了解，因此，追加民事裁定认为三鑫公司对原股东抽逃出资的情况是明知的显然毫无根据；即使陈某抽逃注册资本行为存在，也应由陈某和码头公司当时其他股东对码头公司债务承担民事责任，与股权受让人三鑫公司无关，且抽逃注册资本2000万元涉嫌重大刑事犯罪，应由公安部门先行立案处理，法院无权干涉和认定；码头公司尚有大量资产，法院在未对码头公司资产评估的情况下就认为码头公司无偿债能力，追加股东为被执行人违反执行程序。综上，请求撤销追加裁定，解除对远东公司冻结的帐户。为此，远东公司提供码头公司工商资料及2007年度审计报告，证明码头公司至2007年12月31日，注册资本仍为4000万元，其仍拥有6000多万元的资产，不存在抽逃注册资本的事实。
申请执行人环球公司则辩称：陈某于2006年5月17日分别从周春祥、孙利永处得到加佰利公司的2000万元增资款，并于同日进行验资而进入码头公司。2006年5月23日验资完毕后，该2000万元从码头公司帐户直接回到加佰利公司，该行为系码头公司、加佰利公司、陈某串通一气，并帮助陈某将2000万元的增资款进行抽逃的行为，该行为应认定陈某抽逃其增资的2000万元注册资本；陈某增资码头公司的2000万元的资金来源是从加佰利公司得到的，其中950万元由加佰利公司通过孙利永的个人帐户转付而来，另1050万元由加佰利公司通过周春祥个人帐户转付而来，而孙利永既是加佰利公司的法定代表人，又是三鑫公司的副董事长，是具有双重职务身份的人，所以三鑫公司对陈某增资码头公司2000万元及增资2000万元后又被立即抽回到加佰利公司的事实应是明知的。三鑫公司在明知陈某抽逃2000万元注册资本的情况下仍然接受陈某瑕疵股权而成为码头公司股东，就表示愿意接受因受让瑕疵股权而产生的民事责任，故应与陈某承担连带责任。综上，请求驳回陈某、远东公司的执行异议。
另查明：被执行人码头公司于2005年1月设立，由上海九头鸟物流有限公司出资800万元、周春祥出资400万元、唐成芳出资600万元、叶正灿出资200万元，注册资本为2000万元。2006年2月7日，上海九头鸟物流有限公司与叶正灿达成股权转让协议，叶正灿将自己的200万元股份转让给上海九头鸟物流有限公司，上海九头鸟物流有限公司的出资额变更为1000万元。2006年5月，经股东会决议，同意陈某对码头公司进行增资，增资金额为2000万元。至此，码头公司股东为：上海九头鸟物流有限公司、周春祥、唐成芳、陈某，注册资本变更为4000万元。2006年8月14日，码头公司股东与三鑫公司分别达成股权转让协议，四名股东将各自拥有的股份转让给三鑫公司。至此，码头公司变更为三鑫公司投资设立的一人有限责任公司。2008年11月6日，三鑫公司变更名称为远东公司。
又查明：陈某的2000万元投资款来源于三鑫公司的股东之一加佰利公司。加佰利公司于码头公司验资当日即2006年5月17日先后分两笔转出2000万元,其中1050万元转入周春祥(码头公司原股东之一)个人名下、950万元转入孙利永(加佰利公司法定代表人)个人名下,周春祥、孙利永当日将上述款项又分别转入陈某个人名下。同日，陈某持2000万元(用途为投资款)的银行汇票存入码头公司设立在中信银行绍兴分行开设的帐户进行验资。2006年5月23日，码头公司完成验资后即将上述2000万元（用途为“划”）转回了加佰利公司帐户。同年7月21日，码头公司注销设在中信银行绍兴分行开设的验资帐户。
2006年8月14日，三鑫公司与陈某签订股权转让协议，约定陈某在码头公司的2000万元股权转让给三鑫公司，三鑫公司在协议生效后7天内足额支付该2000万元转让款。但至锡山法院异议审查听证时，陈某尚未收到三鑫公司或更名后的远东公司支付的2000万元转让款。三鑫公司更名后的远东公司亦未能提供已支付2000万元股权转让款的相关凭证。
再查明：从码头公司的工商登记资料中反映码头公司自成立以来一直处在筹建状态，未能开展正常经营活动。执行过程中，法院除已扣划部分款项外未能查到其它银行存款。强制执行其经营场地的未完工不动产亦会使码头公司的资产无谓贬值和产生无端浪费，且不利于便捷执行，现码头公司事实上无实际履行债务能力。
听证过程中，环球公司认为陈某抽逃注册资本2000万元，并申请由专业部门审计注册资本是否抽逃问题。陈某、远东公司认为未抽逃注册资本，但远东公司不同意采用审计执行的方法来证明，陈某的代理人则表示不在陈某授权范围内。
以上事实，由当事人陈某、民事裁定书、码头公司工商档案资料、银行相关单据等证据在卷佐证。
锡山法院经审查后认为：有限责任公司的注册资本是实现公司债权的重要保障，股东不得抽逃注册资本。执行中被执行人无财产清偿债务，如果其股东投入的注册资金不实或抽逃注册资金的，法院可以变更或追加股东为被执行人，在注册资金不实或抽逃范围内对申请执行人承担责任。本案中，陈某系码头公司的大股东，其利用加佰利公司所提供的2000万元对码头公司进行增资，在未发生任何业务往来的条件下，此2000万元在关联帐户中相互转帐，实现验资后2000万元又立即回到加佰利公司帐户，此后，陈某再没有补足注册资本。这种“过桥借款”的出资方式，不仅会导致公司名义资本与实际资本之间的差异，而且将导致股东名义股权与实际股权之间的差异，从而背离了法定资本制和实收资本制的要求。陈某采用这种“过桥借款”用以增加注册资本的方式，其实质属于抽逃出资，理应承担相应的民事责任。陈某在听证过程中称其未抽逃注册资本，有2006年与2007年的审计报告为凭。但陈某对该增资2000万元在关联帐户中相互转帐的事实不能作出合理说明，不能提供有效证据证明其未抽逃注册资金，且该两份审计报告系专为码头公司2006年及2007年度年检而作，不能证明陈某在客观上是否存在抽逃注册资金行为，故对陈某的辩称法院不予采信。而在2006年5月实施增资2000万元与关联户相互转帐过程时，加佰利公司是三鑫公司的股东，加佰利公司法定代表人孙利永同时担任三鑫公司的副董事长，具有双重职务身份，故三鑫公司在受让陈某股权过程中对陈某抽逃注册资本2000万元的事实应当是明知的，且在受让该股权后没有证据证明已支付相应的对价，陈某亦称未收到转让款2000万元。听证中远东公司不同意申请执行人申请审计执行方法来确认陈某是否抽逃出资，更进一步印证了陈某增资2000万元后实施了抽逃行为。因三鑫公司明知原股东陈某出资瑕疵仍接受转让该股权，就意味着愿意承受该瑕疵股权而产生的民事责任，故三鑫公司应与陈某承担连带责任。现三鑫公司已更名为远东公司，且远东公司是码头公司唯一股东，故陈某应在抽逃注册资本2000万元范围内对环球公司承担清偿责任，远东公司对陈某的上述债务承担连带责任。据此，锡山法院作出裁定：驳回陈某、远东公司的执行异议。
陈某不服上述裁定向本院提出复议称：其不存在抽逃注册资本行为，码头公司出借给加佰利公司2000万元系码头公司处分自己财产的行为，且其在股权转让后已将本应获得的远东公司应支付的股权转让款2000万元债权转让给加佰利公司，根本不存在抽逃行为；执行程序替代审判程序，直接认定抽逃不符合法律规定，请求撤销上述裁定。
远东公司亦不服锡山法院的裁定向本院申请复议称：锡山法院认定陈某过桥借款，抽逃出资缺乏依据；锡山法院在未对码头公司资产进行全面调查的情况下就认定码头公司无履行债务能力，并将不是开办单位的远东公司追加为被执行人，无法律和事实依据；假设陈某抽逃出资行为成立，也应由码头公司原股东承担责任，追加远东公司无法律依据；按照先刑后民原则，即使陈某有犯罪嫌疑，执行法院应将本案移送公安部门处理，不能擅自扩大执行审查权；综上，原审法院认定远东公司对陈某的债务承担连带责任无法律依据，请求撤销上述裁定。
本院认为：最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》80条明确“被执行人无财产清偿债务，如果开办单位对其开办时投入的注册资金不实或抽逃注册资金，可裁定变更或追加其开办单位为被执行人，在注册资金不实或抽逃范围内，对申请执行人承担责任。”根据该条规定精神，执行程序中，作为被执行人的公司无财产可供执行用以清偿债务，其开办单位即出资人存在瑕疵出资的情况下，执行法院就有权直接追加出资人为被执行人，有权责令其在瑕疵出资的范围内对申请执行人承担责任。故陈某、远东公司提出执行程序代替审判程序，执行法院擅自扩大执行审查权的复议理由，本院不予采纳。综合各方当事人的陈某意见，本案争议焦点主要在于：一、码头公司是否有财产清偿本案债务；二是陈某是否存在抽逃出资行为；三如陈某存在抽逃出资行为，作为受让其股权的远东公司对此是否明知，是否应对陈某的民事责任承担连带责任。
关于争议焦点一，码头公司是否有财产可供执行问题。本案在执行过程中，执行法院经过必要调查发现码头公司住所地并无公司人员，公司经营场所也仅有未完工的工程、储罐设备等，更无在相关单位登记的财产，现陈某、远东公司以及复议听证时码头公司的委托代理人均称码头公司有财产，但至今未能提供可供执行的具体财产的证据，故锡山法院认定码头公司目前无实际履行债务能力并无不当。
关于争议焦点二，陈某是否存在抽逃出资问题。2006年5月17日，加佰利公司的2000万元分两笔转入周春祥、孙利永个人帐户，当日由周春祥、孙利永个人帐户又转入陈某帐户后，陈某持2000万元作为投资款存入码头公司帐户进行验资，5月23日，码头公司帐上的2000万元又划回加佰利公司。各方当事人对上述资金流转事实均予以认可。现陈某对加佰利公司的2000万元为何转入其个人帐户未做出合理解释，仅提出其增资后码头公司将2000万元划至加佰利公司系公司借款行为，但至今未能提供两公司之间借款合同及相关帐册等证据加以证实，且根据本案码头公司一直处于筹建阶段的客观事实，在公司需要资金建设的前提下，股东增资后却将2000万元增资款全部出借加佰利公司，显然违背常理，至于陈某提供的“债权债务协议”系复印件，无签订日期，又无三鑫公司盖章确认，故对陈某复议称2000万元系码头公司出借给加佰利公司的行为，本院不予采信。锡山法院认定陈某采用过桥借款方式用以增加注册资本，实质属于抽逃注册资本行为是正确的。
关于争议焦点三，作为受让陈某股权的远东公司（原三鑫公司）对陈某的瑕疵出资是否明知，是否应对陈某的责任承担连带责任问题。加佰利公司是三鑫公司的股东、其法定代表人孙利永同时又担任三鑫公司副董事长，而陈某用于增资的2000万元来源于加佰利公司，且部分资金还通过孙利永个人帐户转帐完成，在码头公司完成验资后，2000万元又划回加佰利公司，公司大笔资金的往来，作为法定代表人的孙利永应该清楚。因孙利永又是三鑫公司副董事长，故当三鑫公司受让陈某股权时亦应知道陈某股权的瑕疵，仍愿意接受股权转让，则三鑫公司就应对此承担连带责任。至于远东公司提出陈某抽逃出资的行为后果，应由码头公司当时的股东承担责任问题，因在执行程序中追加谁为被执行人，应根据申请执行人的申请予以确定，故法院不宜依职权主动追加。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条第一款第（十一）项、第二百零二条的规定，裁定如下：
驳回申请复议人陈某、远东公司的复议，维持锡山法院（2010）锡法执异字第X号民事裁定。
本裁定送达后立即生效。
审判长孙晓敏
代理审判员张健彤
代理审判员马云
二○一一年一月七日
书记员郑冯源
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