福建省高级人民法院
民事判决书
(1999)闽经终字第X号
上诉人(原审被告)清流县X乡人民政府，住所地清流县X乡。
法定代表人陈某，该乡乡长。
委托代理人巫某某，该乡副乡长。
委托代理人黄正益，三明天鸿律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)李某某，男，X年X月X日出生，汉族，个体户，福清市人，住（略）。
委托代理人陈某定，三明新华律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)清流县建筑工程公司，住所地清流县城关长兴中街X幢。
法定代表人杨某某，该公司经理。
上诉人清流县X乡人民政府(下称温郊乡政府)因拖欠工程款纠纷一案，不服三明市中级人民法院[1999]三经初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人温郊乡政府的委托代理人巫某某、黄正益，被上诉人李某某及其委托代理人陈某定到庭参加了诉讼。原审原告清流县建筑工程公司(下称建筑公司)经合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，1994年3月15日，建筑公司与温郊乡政府签订一份编号为GF-91-0201《建筑工程施工合同》，约定，由建筑公司承建温郊乡政府的集镇X路及桥梁，合同对工期、付款方式、工程价款、质量、双方职责及工程结算、违约责任等作了约定。1994年3月31日，双方到工商部门办理了合同鉴证手续。合同签订后，双方均未按合同履行。1994年5月12日，建筑公司与李某某签订一份挂靠协议，其内容为：“1、建筑公司(甲方)同意李某某(乙方)挂靠公司，并以甲方的名义承包清流县X镇大道、大排公路改道土石方工程。2、乙方必须付给甲方管理费，管理费按甲方与温郊乡政府签订的合同约定支付，收到管理费后由甲方回扣2%给乙方。3、若工程竣工后，温郊乡政府未能按约付款，甲方应协助乙方催讨工程款。”协议签订后的次日，建筑公司、李某某以建筑公司的名义与温郊乡政府签订二份《建设工程施工合同》，约定，由建筑公司承包温郊乡X路改道土石方开挖、回填工程和集镇大道水泥平板桥二座等工程，土建工程直接费按5.5%计取，合同还对工期、质量、承包方式、双方职责、付款方式、工程价款、施工、工程结算和违约责任等作了约定。合同签订后，李某某组织施工了温郊乡X路改道土石方开挖、回填工程。1996年6月工程竣工，同年7月11日，经清流县建设工程造价管理站审核决算，该二份合同工程的总造价为（略）.15元，其中李某某完成工程的造价为（略）元。温郊乡政府在1996年6月30日前已付给建筑公司工程材料款（略）元，尚欠（略）.15元。1996年7月26日，建筑公司与温郊乡政府签订一份《温郊乡工程尾欠款协议书》，其内容为：“1、建筑公司承建的工程总造价为（略）.15元，温郊乡政府已付款（略）元，尚欠（略）.15元。2、温郊乡政府应于1996年12月底前付工程款40万元，1997年12月底前支付20万元，余款（略）.15元在1998年12月底前付清。”协议订立后，温郊乡政府未按协议履行，仅于1998年1月9日支付（略）元，其余款均未支付。1998年4月6日建筑公司与温郊乡政府又签订一份《工程尾欠款协议书》，约定，温郊乡政府应于1998年12月底支付工程款25万元，1999年12月底支付25万元，2000年12月底前支付（略）.15元。后温郊乡政府仍未按协议书支付工程款，至今尚欠建筑公司工程款（略）.15元。李某某对其所承建的工程多次向温郊乡政府和建筑公司追讨工程款，温郊乡政府和建筑公司未能偿还。1998年3月28日，建筑公司向原审法院起诉，要求温郊乡政府支付工程款及违约金，后建筑公司于1998年4月7日申请撤诉。原审法院于1998年4月13日裁定准予撤诉。在原审法院重新追加其为本案的共同原告后，建筑公司未书面主张权利。在原审法院1999年1月18日的庭审中，建筑公司亦未主张权利。
原审认为，建筑公司与温郊乡政府于1994年3月15日签订的建筑工程施工合同，因签订后双方没有履行，故该合同关系已经终止。双方于1994年5月13日签订的二份《建筑工程施工合同》和1996年7月26日签订的工程尾欠款协议书未违反法律规定，合同要件完备，该二份施工合同和协议书合法有效，温郊乡政府未按合同和协议约定偿还工程款，违反了约定，其行为是造成本案纠纷的主要原因，应承担本案的主要责任。李某某挂靠建筑公司并以该公司名义从事生产经营活动，其挂靠关系事实存在，故其作为本案的诉讼主体合格，但李某某在未取得建筑资质等级证书和办理营业执照的情况下挂靠他人并从事建筑工程施工，其行为对本案纠纷也有过错，也应承担相应的责任；建筑公司在合同签订后，未能独立完成全部工程，而将主要工程交给挂靠公司的李某某施工，其行为违反了法律规定，故建筑公司对本案纠纷也有过错，也应承担相应的责任，因而建筑公司与李某某要求温郊乡政府支付利息损失的请求应从起诉后开始计算，起诉前的利息损失由建筑公司和李某某自行承担。建筑公司与温郊乡政府于1996年4月6日签订的尾欠款协议书系在该公司与李某某起诉后所为的，该协议书约定的还款期限损害了李某某的利益，故该协议书对李某某没有约束力，但对属于建筑公司自有的工程款的处分有约束力，温郊乡政府对李某某承接该工程进行施工从未提出异议，因此温郊乡政府拖欠建筑公司、李某某工程款为（略）.15元，造成1998年4月2日后的利息损失为（略）.74元。建筑公司在原审审理中陈某李某某所承接的工程应上缴的管理费、附加费等计（略）.13元，李某某已领取的工程材料为20万元；李某某在原审审理中陈某其应上缴的综合费与税金为（略）元，已领取工程款17万元；对上述陈某双方均未能提供相应的证据证实，原审法院认为李某某领取的工程材料款应按其承认的17万元计算，综合费按合同约定的5.5%计算，即（略）.38元，税收由双方按国家规定另行处理，故李某某剩余工程款为（略）.62元，其1998年4月2日以后的利息损失为（略）.81元。李某某起诉温郊乡政府要求偿还工程款的理由成立，予以采纳。建筑公司在原审起诉后，又与温郊乡政府达成还款协议并撤诉，是对其诉讼权利的处分行为，在被追加为原审原告后和在原审庭审中未再主张权利，应视为不要求原审法院对其权利进行司法调整，其应得的（略）.43元工程款可按1998年4月6日的协议履行，利息损失由双方另行协商处理。
该院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、第一百零八条、第一百三十四条第一款第(七)项，《中华人民共和国经济合同法》第二十九条第一款，《建筑安装工程承包合同条例》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条，最高人民法院《关于适用若干问题的意见》第43条之规定，判决：一、温郊乡政府尚欠李某某工程款（略）.62元，应于判决生效后一个月内付清。二、温郊乡政府应赔偿李某某利息损失（略）.81元，于判决生效后一个月付清，该利息损失计算至1999年3月7日止，1999年3月8日起至判决确定的还款之日止的利息损失按中国人民银行规定计算。三、以上一、二项由温郊乡政府支付给李某某的应付款项若逾期支付应双倍支付迟延履行期间的债务利息。再审案件受理费（略）.50元，由李某某负担1155.15元，温郊乡政府负担（略）.35元。一审案件受理费6768.50元，由李某某负担676.85元，温郊乡政府负担6091.65元。
一审判决后，温郊乡政府不服，向本院提起上诉称，1、上诉人与李某某并无建立建设工程施工承发包的民事法律关系，本案不存在李某某挂靠建筑公司的事实，李某某也不是经登记的个体工商户，因此李某某不能作为本案的诉讼主体。2、即使挂靠关系客观存在，因建筑公司在与上诉人订立合同时，对上诉人隐瞒挂靠情况构成欺诈，上诉人在订立该合同时，对另一方主体有重大误解，故该建设工程施工合同无效，应按无效合同处理原则处理本案。3、一审按李某某单方陈某认定其已领取工程款为17万元有失公正。4、一审对税金承担问题未作认定不妥。要求驳回李某某的起诉。
李某某答辩称：1、李某某挂靠建筑公司并以该公司的名义从事生产经营，根据最高法院的有关规定，李某某与其挂靠的建筑公司可以作为共同诉讼人，故本案原告主体合格。2、建筑公司与上诉人于1994年5月13日签订的二份《建设工程施工合同》和1996年7月26日签订的工程尾欠款协议书合法有效。3、上诉人并无证据证明李某某不只领走17万元工程款。4、税金属另一法律关系，原审认为税收由双方按国家规定另行处理并无不当。
在本院审理中，上诉人与被上诉人对原判认定的1994年5月13日建筑公司与温郊乡政府签订的两份建设工程施工合同，由李某某组织施工的温郊乡集镇大道、大排公路改道工程于1996年7月11日经清流县建设工程造价管理站审核，工程总造价为（略）元，以及1996年7月26日建筑公司与温郊乡政府签订的温郊乡工程尾欠款协议书内容真实性没有异议，对此，本院予以确认。
双方争议焦点为：1、李某某是否有挂靠建筑公司，能否成为本案的诉讼主体。2、本案建设工程施工合同的效力。3、李某某已收取的工程款数额。4、本案税金如何承担。
经审理查明：
1、1994年5月12日，建筑公司与李某某签订一份挂靠协议，内容为：建筑公司同意李某某挂靠，并以公司的名义承包清流县X镇大道、大排公路改道土石方工程。1998年4月7日，建筑公司经理杨某某、书记黄义华在接受三明中院调查时称，李某某挂靠建筑公司，负责施工公路改道工程。1999年1月18日，在一审庭审中建筑公司也认为李某某挂靠该公司。
上诉人认为，挂靠协议的签订人、建筑公司原法定代表人何某翁否认有与李某某签订过挂靠协议，协议书所用的纸张很新，协议可能不是94年签订的。从协议的内容看，好象是专门为打官司而订立的。建筑公司现任经理书记不是当时负责人，对当时的情况不了解，所讲的不真实。本案不存在挂靠关系，李某某不能成为本案的诉讼主体。被上诉人认为，挂靠协议上建筑公司的公章是真实的，何新翁的证言不符合客观事实。
本院认为，上诉人并无充分的证据证明建筑公司与李某某签订的挂靠协议是不真实、虚假的。且建筑公司现任经理、书记均认可李某某与该公司存在挂靠关系。故李某某挂靠建筑公司，并以该公司的名义负责温郊乡集镇大道、大排公路改道工程施工的事实存在。本案被上诉人李某某虽不是个体工商户，但其合法权益也应受到法律的保护，根据最高人民法院《关于适用若干问题的意见》第43条规定的精神，李某某以建筑公司名义从事生产经营活动，在本案中可以与建筑公司一起作为共同原告参加诉讼。
2、关于本案两份建设工程施工合同的效力问题。上诉人认为，由于建筑公司隐瞒挂靠的事实，使上诉人在订立合同时对另一方主体有重大误解，根据《民法通则》的有关规定，本案建设工程施工合同无效。上诉人只须偿付给李某某建设工程施工成本。被上诉人认为，本案建设工程施工合同双方主体合格，内容不违反法律、行政法规的规定，双方意思表示真实，应为有效。建设工程施工合同明确规定了李某某是建筑公司驻施工现场负责人，故上诉人知道大排公路改道工程是由李某某负责施工的，本案不存在欺诈的事实。
本院认为，本案两份建筑工程施工合同主体合法，内容并不违反我国法律的禁止性规定，是有效的。建筑公司也已实际履行了合同，其中被上诉人李某某以建筑公司的名义，完成了温郊乡集镇大道、大排公路改道工程，该工程经审核总造价为（略）元，温郊乡政府对该审核结果并无异议，故应支付工程款（略）元。
3、关于两份工程尾欠款协议书的效力问题。1996年7月26日，建筑公司与温郊乡政府签订一份温郊乡工程尾欠款协议书，内容为：温郊乡政府尚欠工程款（略）.15元，分三期于1998年12月底还清。1998年4月6日，双方再次签订一份协议书，内容为：温郊乡政府尚欠的（略）.15元工程款分三期于2000年12月底前还清。
上诉人认为，该两份协议书是双方当事人的真实意思表示，是有效的，应按协议履行。被上诉人认为，1998年4月6日的协议书的部分内容，严重损害了李某某的合法权益。上诉人应及时支付尚欠的工程款，并按建筑工程施工合同的约定支付违约金。
本院认为，本案建筑公司及李某某以该公司名义完成的工程于1996年7月11日经审核后，至1998年4月5日，上诉人未偿还尚欠的工程款。1998年4月6日，上诉人与建筑公司签订的协议书约定尚欠的工程款分期分批于2000年12月底还清。根据合同自愿的原则，该协议对上诉人与建筑公司有约束力。但根据该协议，李某某应得的工程款从工程经审核时起要历时四年多才可能全部取得，违背了民法中公平、诚实信用等基本原则，该协议损害了李某某的利益，依照我国民法通则的有关规定，该协议涉及李某某的部分内容是无效的。
4、关于李某某已领取工程数额的问题。上诉人认为，上诉人已向建筑公司支付工程款46.68万元，建筑公司也认为已向李某某支付了20万元工程款，一审按李某某单方陈某而认定李某某仅收到17万元工程款是不当的。被上诉人认为，建筑公司并没证据证明被上诉人收到多少工程款，是被上诉人自愿承认已收到17万元工程款。
本院认为，在一审1999年1月18日的庭审中，建筑公司对李某某称只收到17万元工程款并无异议。次日，即1999年1月19日建筑公司提交的一份便函虽然称李某某领工资、材料等计20万元，但并无提供相应证据支持。故李某某已领取的工程款只能以其自愿认可的17万元为依据予以认定，上诉人还应当向李某某支付尚欠的工程款（略）元，且该数额并未超出上诉人应支付的款项。
5、关于李某某所施工工程的税金问题。上诉人认为，一审对税金问题不予认定不当。上诉人如向李某某支付工程款，但李某某不可能向其开出正式发票。被上诉人认为，一审认为税收由双方按国家规定另行处理并无不当。本院认为，李某某完成的工程总造价为（略）元，其中包括综合费(5.5%)（略）元，税金(3.595%)（略）元，共计（略）元。根据挂靠协议及建设工程施工合同的约定，上诉人应向李某某支付尚欠的工程款（略）元，由李某某将综合费、税金合计（略）元支付给建筑公司，再由建筑公司向上诉人开具发票，在本案判决后一并执行。
综上所述，本院认为：建筑公司与温郊乡政府签订的两份建筑工程施工合同合法有效。李某某挂靠建筑公司，并以该公司的名义负责施工温郊乡集镇大道、大排公路改道工程这一事实成立。根据最高人民法院有关规定精神，李某某可与建筑公司作为共同原告参加本案诉讼。李某某在未取得建筑资质等级证书和办理营业执照的情况下挂靠建筑公司并从事工程施工；建筑公司在签订合同后，将部分工程交给李某某完成，对本案纠纷的产生也应负一定的过错责任，本案起诉前即1998年4月2日前的工程款违约金损失应由两原审原告自行承担。建筑公司及李某某完成的工程量已经过审核，温郊乡政府未按审核结果及合同约定支付工程款，对本案纠纷的产生应负主要过错责任。温郊乡政府应向建筑公司及李某某支付尚欠的工程款及违约金。由于建筑公司及李某某对原审判决温郊乡政府仅支付起诉后的利息损失未提起上诉，系建筑公司及李某某对自己民事权利的处分行为，同时根据上诉审不宜加重上诉人负担的原则，故温郊乡政府只须向建筑公司及李某某支付起诉后的利息损失(按银行同期贷款利率计算)。
1998年4月6日建筑公司与温郊乡政府签订的工程尾欠款协议书，建筑公司对该协议未提出异议，根据合同意思自治的原则，该协议在建筑公司与温郊乡政府之间具有法律约束力，双方应按该协议的约定享有权利，履行义务。但该协议书中涉及李某某的部分内容，因严重损害了李某某的合法权益，是无效的。李某某已领取17万元工程款，温郊乡政府也认可李某某完成的工程量总造价为（略）元，故温郊乡政府应先向李某某支付尚欠的工程款（略）元及利息损失。李某某应将综合费、税金计（略）元支付给建筑公司，建筑公司应向温郊乡政府出具正式发票(在判决生效后一并执行)。
上诉人关于本案不存在挂靠关系，李某某不具备原审原告的主体资格，本案两份建设工程施工合同无效，以及李某某已领取的工程款不止17万元的上诉理由均不能成立，其上诉请求不予支持。上诉人要求付款后获得发票的请求成立，本院予以支持。原审关于工程综合费的计算有误，应予纠正。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第二、三项之规定，判决如下：
一、撤销三明市中级人民法院[1999]三经初字第X号民事判决。
二、清流县X乡政府应于本判决生效之日起十日内向李某某支付尚欠的工程款（略）元及利息损失(从1998年4月2日起至本判决确定的还款之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算)。若逾期还款，应双倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案二审案件受理费6768.50元，由上诉人温郊乡政府负担。一审案件受理费按二审判决执行。
本判决为终审判决。
审判长丁仰豪
代理审判员叶贞
代理审判员何忠
一九九九年六月二十八日
书记员詹强华
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