上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司沈阳市分公司营业部。住所地：沈阳市和平区X街X号。
负责人：赵某某，系该营业部经理。
委托代理人：王素莹，系辽宁四洋律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：邢某某，男，X年X月X日出生，汉族，系沈阳市排水处泵站管理所工作人员，住（略）。
委托代理人：齐某，女，X年X月X日出生，汉族，系沈阳市皇姑区泰山法律服务所法律工作者，住（略）。
被上诉人（原审被告）：溥某甲，男，X年X月X日出生，满族，系沈阳信盟房地产开发有限责任公司车队司机，住（略）。
委托代理人：溥某乙（系溥某甲之父），X年X月X日出生，满族，系法库县双台子中学退休教师，住（略）。
被上诉人（原审被告）：沈阳信盟房地产开发有限责任公司。住所地：沈阳市苏家屯区X街X号。
法定代表人：郑某某，系该公司董事长。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司沈阳市分公司营业部（简称沈阳市分公司营业部，下同）与被上诉人邢某某、溥某甲、沈阳信盟房地产开发有限责任公司因道路交通事故人身损害赔偿纠纷一案，不服沈阳市东陵区人民法院[2005]东民二权初字第X号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2005年12月19日受理了本案，并依法由审判员赵某担任审判长，与审判员郭净（主审）、代理审判员张红君组成合议庭，于2006年2月27日审理了本案，本案现已审理终结。
经审理查明：2003年10月9日22时，溥某甲私自驾驶沈阳信盟房地产开发有限责任公司所有的辽x号小客车，沿南塔街由南向北行驶至科技园门前，与邢某某骑自行车由北向南行驶时，发生交通事故，造成邢某某受伤的后果。120急救车将邢某某送到沈阳军区总医院，该医院诊断为：1、右距骨粉碎性骨折。2、右外踝撕脱骨折。3、腰部软组织挫伤。4、左前臂擦皮伤。邢某某住院32天。出院通知书记载：1、继续对症治疗，石膏管型外固定。2、近期避免患肢负重及外伤。3、适度患肢功能锻炼。4、休息1个月，门诊复查，根据复查情况决定何时拆除石膏。后邢某某到沈阳市骨科医院进行复查和治疗，休息至2004年12月。邢某某共支付医药费人民币2679.1元，交通费人民币595元。
邢某某在治疗期间，溥某甲已支付医药费人民币x.57元。
沈阳市公安局交通警察支队东陵区X路交通事故责任认定书认定：溥某甲负此事故的全部责任，邢某某不负事故责任。2004年12月20日，经沈阳市交警支队事故处鉴定：邢某某伤残等级为10级。邢某某支付鉴定费400元。邢某某与溥某甲、沈阳信盟房地产开发有限责任公司就赔偿未达成协议，邢某某诉至原审法院，请求溥某甲、沈阳信盟房地产开发有限责任公司赔偿经济损失。在此案审理中，溥某甲以肇事车辆参加机动车三者强制保险为由，申请将沈阳市分公司营业部追加为被告。
另查明：辽x号小客车，于2002年10月15日，在沈阳市分公司营业部参加了第三者责任险，赔偿限额为10万元。
上述事实，有双方当事人陈述，沈阳市公安局交通警察支队东陵区X路交通事故责任认定书，邢某某提供的门诊病历、住院病历、交通费收据、医药费收据、鉴定费收据、伤残评定书、误工证明、护理人员误工证明、器具费收据等，经原审质证、认证，并经二审审核，足资认定，在卷佐证。
原审法院认为：沈阳市公安局交通警察支队东陵区大队的责任认定书合法有效，邢某某诉讼要求溥某甲、沈阳信盟房地产开发有限责任公司赔偿其医药费的请求，对其在沈阳军区总医院及骨科医院的医药费，符合法律规定，应予以支持，对其在沈阳市沈河区第八医院的医药费，本院不予支持。要求赔偿其交通费、误工费、鉴定费、伤残补助费、住院伙食补助费、器具费和自行车及衣物损失的请求,符合法律规定,应予以支持。要求赔偿其护理费的请求，因邢某某提供的护理人员误工损失证明非劳资部门出具的,不符合法律规定,应参照同行业损害赔偿标准；要求赔偿其营养费和精神损失费的请求，因数额过高，本院酌情给付。要求赔偿其二次手术费的请求，因在法定期限内未提供证据证明其主张成立，本院不予以支持。沈阳市分公司营业部应在沈阳信盟房地产开发有限责任公司机动车第三者责任险范围内予以赔偿。沈阳信盟房地产开发有限责任公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭应诉，视为其放弃了答辩和质证的权利。沈阳市分公司营业部提出其不应该作为主体参加诉讼，此案系保险公司合同纠纷，与人身损害赔偿案不能合并审理，本案应该适用2003年正在施行的道路交通法规以及赔偿标准，依据保险公司与沈阳信盟房地产开发有限责任公司所达成的保险合同，按责任理赔的抗辩理由不能成立，本院不予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条及《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条及《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条之规定，判决如下：一、被告中国人民财产保险股份有限公司沈阳市分公司营业部于本判决生效后10日内赔偿原告医药费人民币2679.1元；二、被告中国人民财产保险股份有限公司沈阳市分公司营业部于本判决生效后10日内赔偿原告交通费人民币595元；三、被告中国人民财产保险股份有限公司沈阳市分公司营业部于本判决生效后10日内赔偿原告误工费人民币x元；四、被告中国人民财产保险股份有限公司沈阳市分公司营业部于本判决生效后10日内赔偿原告鉴定费人民币400元；五、被告中国人民财产保险股份有限公司沈阳市分公司营业部于本判决生效后10日内赔偿原告伤残补助费人民币x元；六、被告中国人民财产保险股份有限公司沈阳市分公司营业部于本判决生效后10日内赔偿原告住院伙食补助费人民币480元；七、被告中国人民财产保险股份有限公司沈阳市分公司营业部于本判决生效后10日内赔偿原告器具费人民币395元；八、被告中国人民财产保险股份有限公司沈阳市分公司营业部于本判决生效后10日内赔偿原告自行车及衣物损失人民币500元；九、被告中国人民财产保险股份有限公司沈阳市分公司营业部于本判决生效后10日内赔偿原告护理费人民币1577.6元；十、被告中国人民财产保险股份有限公司沈阳市分公司营业部于本判决生效后10日内赔偿原告营养费人民币1千元；十一、被告中国人民财产保险股份有限公司沈阳市分公司营业部于本判决生效后10日内赔偿原告精神损失费人民币1千元；十二、驳回原、被告其他诉讼请求。案件受理费人民币2340元，由原告承担人民币500元、被告中国人民财产保险股份有限公司沈阳市分公司营业部承担人民币1840元。
宣判后，沈阳市分公司营业部不服，向本院提起上诉称:一、上诉人不应当作为被告参与诉讼，此案适用《道路交通安全法》与法无据。二、诉讼费用不应该由保险公司承担，因为上诉人不是加害人，两被上诉人也没有到保险公司理赔。
被上诉人邢某某辩称：原审判决护理费数额较少，精神损害赔偿也过低，而且诉讼费用不应该由被上诉人承担，但被上诉人并没有上诉。
本院认为：关于上诉人沈阳市分公司营业部主张其不应当作为被告参与诉讼，此案适用《道路交通安全法》与法无据的问题。本院经查，原审法院根据溥某甲的书面申请，将沈阳市分公司营业部列为原审的被告，符合程序法的规定。但是本案交通事故发生的时间为2003年10月9日，事故发生时，生效并执行的行政法规为《交通事故处理办法》和《道路交通管理条例》。而《道路交通安全法》施行的时间为2004年5月1日，即本案交通事故发生时，《道路交通安全法》尚未施行。《道路交通安全法》对本案的交通事故的处理不具有溯及力。所以，原审法院对本案的处理适用《道路交通安全法》第七十六条判令沈阳市分公司营业部承担赔偿责任于法无据，属于适用法律错误，本院予以纠正。由于溥某甲肇事时是非职务行为，故溥某溥某承担赔偿责任。沈阳信盟房地产开发有限责任公司作为肇事车辆所有人，在溥某甲暂时无能力赔偿时，由沈阳信盟房地产开发有限责任公司承担垫付责任。沈阳市分公司营业部的上诉请求于法有据，本院予以支持。
关于上诉人沈阳市分公司营业部主张其不应该承担诉讼费的问题。因上诉人沈阳市分公司营业部在机动车肇事引起的事故中，不是具体的侵权人，也无共同的故意或过失。而引起本案侵权损害诉讼的发生，是因机动车驾驶员溥某甲忽视安全所致，由此产生的诉讼费用，不应由沈阳市分公司营业部承担。由于溥某甲肇事时是非职务行为，故诉讼费应由溥某甲承担。本院对沈阳市分公司营业部的此项上诉请求予以支持。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销沈阳市东陵区人民法院[2005]东民二权初字第X号民事判决书第十二项；
二、变更沈阳市东陵区人民法院[2005]东民二权初字第X号民事判决书的第一项为：溥某甲于本判决生效后10日内赔偿邢某某医药费人民币2679.1元；
三、变更沈阳市东陵区人民法院[2005]东民二权初字第X号民事判决书的第二项为：溥某甲于本判决生效后10日内赔偿邢某某交通费人民币595元；
四、变更沈阳市东陵区人民法院[2005]东民二权初字第X号民事判决书的第三项为：溥某甲于本判决生效后10日内赔偿邢某某误工费人民币x元；
五、变更沈阳市东陵区人民法院[2005]东民二权初字第X号民事判决书的第四项为：溥某甲于本判决生效后10日内赔偿邢某某鉴定费人民币400元；
六、变更沈阳市东陵区人民法院[2005]东民二权初字第X号民事判决书的第五项为：溥某甲于本判决生效后10日内赔偿邢某某伤残补助费人民币x元；
七、变更沈阳市东陵区人民法院[2005]东民二权初字第X号民事判决书的第六项为：溥某甲于本判决生效后10日内赔偿邢某某住院伙食补助费人民币480元；
八、变更沈阳市东陵区人民法院[2005]东民二权初字第X号民事判决书的第七项为：溥某甲于本判决生效后10日内赔偿邢某某器具费人民币395元；
九、变更沈阳市东陵区人民法院[2005]东民二权初字第X号民事判决书的第八项为：溥某甲于本判决生效后10日内赔偿邢某某自行车及衣物损失人民币500元；
十、变更沈阳市东陵区人民法院[2005]东民二权初字第X号民事判决书的第九项为：溥某甲于本判决生效后10日内赔偿邢某某护理费人民币1577.6元；
十一、变更沈阳市东陵区人民法院[2005]东民二权初字第X号民事判决书的第十项为：溥某甲于本判决生效后10日内赔偿邢某某营养费人民币1千元；
十二、变更沈阳市东陵区人民法院[2005]东民二权初字第X号民事判决书的第十一项为：溥某甲于本判决生效后10日内赔偿邢某某精神损失费人民币1千元；
十三、溥某甲如对上述给付款项暂时无能力赔偿时，沈阳信盟房地产开发有限责任公司负责垫付。
十四、驳回沈阳市分公司营业部其他上诉请求。
一审案件受理费2340元，由邢某某承担500元、溥某甲承担1840元。二审案件受理费2340元，由溥某甲承担。
本判决为终审判决。
审判长赵某
审判员郭净
代理审判员张红君
二ОО六年三月十五日
书记员冯海滨
本案判决所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；
（二）原判决适用法律错误的，依法改判；
（三）原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
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