上诉人（原审原告）：康某某，男X年X月X日出生，满族，无职业，住（略）-X号X室。
委托代理人：闵某某（上诉人之妻），女，X年X月X日出生，汉族，无职业，住（略）。
被上诉人（原审被告）沈阳市正阳旅社，住（略）。
法定代表人：陈某某，系该单位经理。
委托代理人：郭某某，女，X年X月X日出生，汉族，系该单位法律顾问，住（略）。
被上诉人（原审被告）：沈阳天盛房地产发展有限公司，住所地沈阳市沈河区X街X号。
法定代表人：姜某某，该公司董事长。
委托代理人：李某某，男，X年X月X日出生，汉族，系该公司法律顾问，住（略）。
上诉人康某某因与被上诉人沈阳市正阳旅社、沈阳天盛房地产开发有限公司房屋买卖合同纠纷一案，不服沈阳市沈河区人民法院（2006）沈河民一权初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2006年10月31日受理后，依法组成合议庭，由审判员张青担任审判长，代理审判员陈某田主审，代理审判员王银华参加评议，对本案进行审理，现已审理终结。。
原审法院经审理查明：康某某与沈阳市正阳旅社于2004年6月8日签订房地产经纪合同，约定由乙方（康某某）购买甲方（沈阳市正阳旅社）坐落于沈阳市沈河区X街X-X号，建筑面积为732.32平方米的房屋一处。该房屋总价款为x.00元。后康某某在该诉争房产上砌围墙。2005年2月25日，沈阳天盛房地产发展有限公司将康某某所砌围墙拆除。2005年3月28日，康某某在原位置砌围墙。嗣后天盛房地产发展有限公司将围墙拆一部分，之后又将所拆坏部分修复。康某某因拆墙损失赔偿问题于2006年3月1日起诉诉法院，请求判令沈阳市正阳旅社、沈阳天盛房地产发展有限公司赔偿拆墙损失x.00元并承担诉讼费用。一审法院在审理过程中，康某某明确表示，只要求沈阳市正阳旅社按照违约责任承担拆墙损失，不要求沈阳天盛房地产发展有限公司承担责任。该房屋由沈阳天盛房地产发展有限公司开发，并非独立用房，亦无围墙，因其拖欠沈阳市正阳旅社动迁补偿费，经本院判决并执行从沈阳天盛房地产发展有限公司开发的大厅中，按照轴线划分出732.32平方米给沈阳市正阳旅社。
原审法院认为，违约行为是当事人承担违约责任的必要条件，权力人需要举证证明对方没有按照合同要求履行义务。本案中，康某某与沈阳市正阳旅社签订了房地产经纪合同，该合同系双方真实意思表示，并且不违反法律规定，是合法有效的合同。合同签订后，康某某交付了购房款，沈阳市正阳旅社亦按照约定将没有围墙的房屋交付给康某某使用。沈阳正阳旅社于2005年1月4日取得该房屋的权属登记已经说明该房屋没有产权纠纷。康某某所砌围墙被拆是因为康某某在该房屋上砌围墙与该房屋所在市场的开发商即沈阳天盛房地产发展有限公司产生纠纷，而非是与沈阳正阳旅社的产权纠纷造成。故康某某要求沈阳市正阳旅社承担拆墙损失的诉讼请求，证据不足，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国民法通则》第五条之规定，判决如下：驳回康某某的诉讼请求。诉讼费用2060.00元，保全费440.00元，由原告康某某负担。
宣判后，康某某不服，向本院提起上诉。康某某上诉称，上诉人购买的门市房所占的地方原无围墙，上诉人经出卖方被上诉人沈阳市正阳旅社同意并以其名义出资x.00元所砌的围墙被沈阳天盛房地产发展有限公司拆除，致使被上诉人沈阳市正阳旅社无法按照双方签订的房屋买卖合同及口头约定，将带有围墙的的房屋交付上诉人使用。按照合同约定，被上诉人沈阳市正阳旅社应对上诉人的砌墙损失应承担违约赔偿责任。被上诉人沈阳天盛房地产发展有限公司将上诉人所砌的围墙拆除亦应承担侵权赔偿责任。上诉人在一审法院放弃对沈阳天盛房地产发展有限公司主张权利是由于一审法院向上诉人行使释明权，让上诉人在对沈阳天盛房地产发展有限公司侵权之诉和对沈阳市正阳旅社的违约之诉中作出选择，上诉人选择由沈阳市正阳旅社承担违约责任。故请求二审法院撤销原判，判令由二被上诉人共同承担赔偿损失责任。
被上诉人沈阳市正阳旅社辩称，被上诉人与上诉人之间不存在口头约定由沈阳市正阳旅社将带有围墙的门市房交付上诉人，亦不存沈阳市正阳旅社让其砌围墙的事实。上诉人于2000年1月20日砌围墙时未取得房屋所有权证，产权人是沈阳市正阳旅社，其未征得沈阳市正阳旅社同意擅自砌墙，并砌在沈阳天盛房地产发展有限公司地面上，该围墙被沈阳天盛房地产发展有限公司拆除其损失应自行承担。同意原审判决。
被上诉人沈阳天盛房地产发展有限公司未答辩。
本院经审理查明，康某某与沈阳市正阳旅社于2004年6月8日签订房地产经纪合同，合同约定：“由乙方（康某某）购买甲方（沈阳市正阳旅社）坐落于沈阳市沈河区X街X-X号，建筑面积为732.32平方米的房屋一处，该房屋总价款为x.00元；乙方于2005年3月29日前将购房款全部付给甲方，付款方式现金，甲方于2005年3月29日将房屋正式交给乙方；甲方保证上述房屋权属清楚，若发生与甲方有关的产权纠纷或债务，由甲方负责清理，并承担民事诉讼责任，由此给乙方造成的经济损失，甲方负责赔偿。”合同签订后，康某某分别于2004年10月15日、2005年6月24日将购房款全部交给沈阳市正阳旅社。沈阳市正阳旅社于2005年3月28日将房屋交付给康某某并为其办理了所有权证。
另查明，该诉争房屋为开发商沈阳天盛房地产发展有限公司开发的市场大厅中一部分，并非独立用房，亦无围墙。因其拖欠沈阳市正阳旅社动迁补偿费，经法院判决并执行从沈阳天盛房地产发展有限公司开发的市场大厅中，按照轴线划分出732.32平方米房屋所占的面积给沈阳市正阳旅社。沈阳市正阳旅社于2005年1月4日取得诉争房屋的所有权证。
再查，2005年1月19日，沈阳天盛房地产发展有限公司同意沈阳市正阳旅社在其732.32平方米房屋所占的面积内砌围墙。1月20日，康某某用其出资购买的砌墙材料以沈阳市正阳旅社的名义砌围墙，目的是将沈阳市正阳旅社的房产与沈阳天盛房地产发展有限公司市场大厅分开。同年2月25日，沈阳天盛房地产发展有限公司以康某某砌的围墙超出732.32平方米的面积，占用了沈阳天盛房地产发展有限公司所属的产权位置为由，将康某某砌的围墙拆除。同年3月28日，康某某又将围墙砌上。一直使用至今。
2006年3月1日，康某某诉至一审法院，请求判令沈阳市正阳旅社、沈阳天盛房地产发展有限公司给付拆墙损失x.00元，并承担本案诉讼费用。
上述事实，有双方当事人陈某，房地产经纪合同，房屋所有权证，保证书等证据，在一、二审卷宗为凭，经原审法院庭审质证及本院审查，本院予以确认。
本院认为，关于上诉人提出被上诉人沈阳市正阳旅社承担违约赔偿责任的问题。违约责任，是指合同当事人违反合同义务应承担的民事责任。上诉人在与被上诉人沈阳市正阳旅社签订房屋买卖协议时，对购买的房屋实际状况（732.32平方米房屋所占的地方没有围墙）是明知的。双方在签订的房屋买卖合同中对交付的房屋应带有围墙没有约定，双方亦无补充约定。被上诉人沈阳市正阳旅社按照约定于2005年3月28日将没有围墙的房屋交付给康某某使用并为其办理了房屋所有权证书，履行了合同约定义务，不存在违约行为，亦不应承担违约责任。上诉人提出被上诉人沈阳市正阳旅社违反双方房屋买卖合同的约定，没有将带有围墙的的房屋交付上诉人使用，应承担上诉人因墙被拆所产生损失的主张，缺乏法律依据，本院不予支持。
关于上诉人提出应由沈阳天盛房地产发展有限公司承担侵权赔偿责任的问题。在本案中，上诉人既向沈阳市正阳旅社主张违约之诉，又向沈阳天盛房地产发展有限公司主张侵权之诉。基于两种不同的诉，根据法律规定，符合诉的分离的情况，应分开进行审理。原审法院行使释明权并依据上诉人的选择审理违约之诉并无不当。上诉人向沈阳天盛房地产发展有限公司主张侵权之诉可另案告诉。
综上，原审判决结果并无不当，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2060.00元，由上诉人康某某负担。
本判决为终审判决。
审判长张青
代理审判员陈某田
代理审判员王银华
二○○六年十二月十日
书记员白凤岐
本案判决所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条一款（一）项规定：原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决。
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