上诉人（原审被告、反诉原告）：徐某某，男，X年X月X日出生，汉族，沈阳五金机电城市场业户，户籍地浙江省乐清市X镇X村，住（略）-3-X号。
委托代理人：贾某，男，X年X月X日出生，汉族，辽宁同泽律师事务所律师，住（略）。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：沈阳五金机电城项目开发有限公司，住所地沈阳市和平区X路X号。
法定代表人：郑某某，该公司董事长。
委托代理人：刘奎生，辽宁四洋律师事务所律师。
上诉人徐某某因房屋买卖合同纠纷一案，不服沈阳市和平区人民法院（2006）和民房初字第X号民事判决，向本院提出上诉，本院于2007年4月25日受理后，依法组成合议庭，由审判员张青担任审判长，代理审判员王银华主审，审判员关云光参加评议，于2007年6月28日公开开庭审理了本案，上诉人徐某鹏及其委托代理人贾某，被上诉人沈阳五金机电城项目开发有限公司的委托代理人刘奎生均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院查明：2005年5月14日，徐某某交付给沈阳五金机电城项目开发有限公司（简称开发有限公司）购房款x.00元，2005年5月20日，徐某某又交给辽宁四洋律师事务所律师契税、维修基金、保险、抵押等16,690.00元。2005年8月16日，开发有限公司才与徐某某签订商品房买卖合同一份，合同约定：由徐某某购买开发有限公司开发的位于沈阳市和平区X路X号沈阳五金机电城二楼档口97-X号，建筑面积26.54平方米，其中套内建筑面积13.44平方米，公共部位与公用房屋分摊建筑面积13.1平方米，每平方米13,000.00元，付款方式徐某某先付175,020.00元，余170,000.00元实行按揭贷款。开发有限公司应当在2005年8月20日前，将验收合格的商品房交付徐某某使用。同时合同还规定：……第八条开发有限公司应当在2005年8月20日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备下列第1种（即该商品房经验收合格）条件，并符合本合同约定的商品房交付徐某某使用；第九条逾期交房的违约责任，(1)逾期不超过60日，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，开发有限公司按日向徐某某支付已交付房价款万分之二的违约金，合同继续履行；(2)逾期超过60日后，徐某某有权解除合同。徐某某解除合同的，开发有限公司应当自徐某某解除合同通知到达之日起60天内退还全部已付款，并按徐某某累计已付款的2%向徐某某支付违约金。徐某某要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，开发有限公司按日向徐某某支付已交付房价款万分之三的违约金。……第十一条交接。……自通知办理交付手续之日起，徐某某在30天内未办完交付手续，开发有限公司有权解除合同，该房另行出售，徐某某须同时支付总房款的10%作为违约金，合同解除后30日内，开发有限公司从徐某某支付的购房款中扣除前述违约金后将余款退还给徐某某。合同签订后，开发有限公司于2005年10月17日取得了竣工验收备案书。2006年3月16日，开发有限公司与徐某某办理了档口交接手续，致使徐某某使用档口至今。2006年9月21日，沈阳五金机电城项目开发有限公司起诉至和平区人民法院，请求：1、解除原被告签订的《商品房买卖合同》；2、被告支付违约金x元；3、被告赔偿原告损失。被告徐某某答辩并反诉称：开发有限公司有严重违约的事实。1、逾期交付房产。根据合同的约定，开发有限公司应在2005年8月20日前，将验收合格的商品房交付给我使用。事实上开发有限公司不但没有按约定交付房产，直到目前为止我也没有看到或收到过任何关于所购房产的验收手续。也就是说，开发有限公司将房产暂时交付给我占有，并不符合合同约定和法定意义上的交付，开发有限公司已构成严重违约；2、擅自改变各楼层的经营项目。按照开发有限公司的规划和承诺，“五金机电城”各个楼层均有各自明确的经营项目。我在购买前进行了详细的考查研究才决定购买的。然而，合同生效后，开发有限公司却擅自改变了其在出售前规划的各楼层的经营项目，致使我所购的商铺的商业目的无法实现；3、延期交付停车场并私自改建一楼停车场，对外销售盈利。合同签订后，开发有限公司擅自将一楼的停车场的四周改为库房，并将库房出售获利，减少了停车场的实际使用面积。同时，停车场是在2006年11月才交付给我使用的。综上，提出反诉请求：1、请求法院判令解除我与开发有限公司签订的商品房买卖合同；2,请求法院判令开发有限公司退还我已付的房款175,020.00元、契税16,690.00元，并按照我累计已付房款的2％支付违约金即3,504.00元，赔偿因其违约行为给我所造成的经济损失20,000.00元；3、请法院判令开发有限公司承担本案的全部诉讼费用。沈阳五金机电城项目开发有限公司针对徐某鹏的反诉请求辩称：1、开发有限公司于2006年3月16日将合同约定的档口交付给徐某某，虽然已经超过合同约定的交付期限，但是依据合同徐某某已经履行了合同的义务，同时也接受了开发有限公司交付的房产。与物业部门签订了交接文件，实际合同已经履行完毕。徐某某在合同已经履行完毕的情况下，就无权再请求解除合同，虽然徐某某提出交付当时，没有竣工验收的手续，但以逾期交付房产或未提供验收手续，作为拒绝交付房款或办理贷款的理由是不足的。而相反，徐某某每次都是以其交付的房产，面积没有达到约定作为理由的，经过开发有限公司多次耐心解释的情况下，徐某某多次承诺配合办理贷款，或者配合一次性交付剩余款项，但未履行承诺；2、开发有限公司不存在擅自改变各楼层经营项目的违约行为，依据商品房买卖合同，设定各楼层的经营项目，不属于合同约定的条款，不属于开发有限公司的合同义务。因此，作为开发有限公司就没有相关的义务，同时作为徐某某也就无权以该理由，作为解除合同或拒绝履行合同的理由。而如何设定各楼层的经营项目，都属于交付房产之后物业部门应管理的事情；3、徐某某无权依据所谓的延期交付停车场，私自改造停车场的理由来作为解除合同的依据，地下一层按照规划并不是停车场，也没有纳入徐某某所购房产的公摊范围。因此，作为徐某某无权依据地下一层的所谓权利，来行使要求解除合同的权利。另外，按照批准的规划文件，按照法律规定，地下一层是作为人防工程使用的，因此，即便开发有限公司将周围改建为仓库，这也不是徐某某要求追究的理由。
原审法院认为，1、关于合同解除问题。依法成立的合同受法律的保护，双方签订的商品房买卖合同是双方真实意思表示，内容合法有效，双方均应依约履行合同条款。开发有限公司于2005年10月17日取得了竣工验收备案书，这足以证明开发有限公司交付给徐某某的档口是验收合格的。尽管开发有限公司逾期近五个月交付档口，但徐某某于2006年3月16日接收后，并未提出异议，而是继续履行合同即使用档口至今，并没履行办理按揭贷款义务，违反了双方合同第11条规定，属于徐某某违约在先。故开发有限公司请求解除与徐某某签订的商品房买卖合同，应准予。况且开发有限公司诉请解除双方的商品房买卖合同，反诉原告徐某某也诉请解除双方的商品房买卖合同，属于当事人协商一致，也可以解除合同。
2、关于开发有限公司要求徐某某支付违约金x.00元问题。开发有限公司与徐某某签订商品房买卖合同第十一条二款规定，由于徐某某原因，未能按期交付的，双方同意按以下方式处理“自通知办理交付手续之日起，徐某某在30天内未办完交付手续，开发有限公司有权解除合同，该房另行出售，徐某某须同时支付总房xq56C%作为违约金，合同解除后30日内，开发有限公司从徐某某支付的购房款中扣除前述违约金后将余款退还给徐某某。”徐某某已交付175,020.00元，徐某某就应在2006年3月16日开发有限公司交付档口后，应按合同规定办理按揭贷款，徐某某迟迟不办理贷款，应按总房款x.x%即x.00元支付违约金，现开发有限公司要求徐某某支付违约金x.00元，有法有据，应予支持。
3、徐某某要求开发有限公司退款x.00元及契税x.00元问题。合同法第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。徐某某要求开发有限公司退款x.00元，应予支持。但徐某某又要求开发有限公司退还契税等x.00元，此款与开发有限公司无关，应另行起诉。
4、关于开发有限公司擅自改变各楼层的经营项目及逾期交付停车场、私自改建一楼停车场，对外销售盈利问题。徐某某提出上述反诉理由，不属于双方签订商品房买卖，合同内容之规定，本院不予支持。
5、徐某某要求开发有限公司按已付房款x.00元的2%支付违约金3500.40元，赔偿经济损失x.00元问题。双方签订商品房买卖合同第九条规定，……(2）逾期超过60日后，徐某某有权解除合同。徐某某解除合同的，开发有限公司应当自徐某某解除合同通知到达之日起60天内退还全部已付款，并按徐某某累计已付款的2%向徐某某支付违约金。徐某某要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，开发有限公司按日向徐某某支付已交付房价款万分之三的违约金。合同规定的交付档口时间为2005年8月20日，开发有限公司实际交付档口的时间为2006年3月16日，徐某某接档口后使用至今，表明徐某某要求继续履行合同，故徐某某要求开发有限公司按已付房款的2％支付违约金3500.40元，不予支持，徐某某又要求开发有限公司赔偿经济损失x.00元，没有证据证明，也不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，第九十三条、第九十七条、第一百六十一条规定，判决如下：一、解除原告开发有限公司与被告徐某某、反诉原告徐某某与反诉被告开发有限公司于2005年8月签订的《商品房买卖合同》；二、本判决生效后五日内，被告徐某某支付给原告开发有限公司违约金x.00元；三、本判决生效后五日内，反诉被告开发有限公司返给反诉原告徐某某购房款x.00元；四、驳回原告开发有限公司及反诉原告徐某某其他诉讼请求。案件受理费4324.00元，由被告徐某某负担；反诉费5800.00元，由反诉原告徐某某负担2800.00元；反诉被告开发有限公司负担3000.00元。
宣判后，上诉人徐某某不服，向本院提出上诉，请求：撤销原审判决，依法改判，驳回被上诉人要求上诉人支付违约金的诉讼请求。依法支持上诉人的反诉请求，判令被上诉人承担违约责任，并返还上诉人已交的契税x元。理由：原审认定事实错误。被上诉人存在延期交付房产的违约事实，而原审却认为上诉人未提异议，接受了档口，被上诉人就可以不承担责任。我们虽然接受了档口，不证明放弃了对被上诉人追究违约责任。原审不处理房产契税等费用x元是错误的。被上诉人私自改建一楼停车场是违约。双方约定的违约责任显失公平。
被上诉人沈阳五金机电城项目开发有限公司辩称：请求维持原判。依据合同第七条之规定，上诉人具有根本违约行为，约定上诉人承担10%的违约金符合法律规定。合同解除后，按规定契税应由财政部门退还。
本院经审理查明与原审查明事实基本一致。
本院另查明，被上诉人主张房产契税等费用x元已经交到相关部门，庭后可提供票据，但其并未提供。
上述事实，有当事人陈述，商品房买卖合同、交款收据、发票、竣工验收备案书、证人证言、交接手续等证据，经开庭质证，本院予以确认，在一、二审卷宗佐证。
本院认为：上诉人与被上诉人签订的商品房买卖合同是双方真实意思表示，且不违反法律、法规的禁止性规定，合法有效。合同规定交付档口时间为2005年8月20日，被上诉人实际交付档口的时间为2006年3月16日，被上诉人迟延交付档口的事实存在。虽然上诉人接收档口后使用至今，但并不表明上诉人放弃要求被上诉人承担迟延交付的违约金。依据合同第九条1、（2）的约定逾期超过60日后，徐某某有权解除合同。徐某某解除合同的，开发有限公司应当自徐某某解除合同通知到达之日起60天内退还全部已付款，并按徐某某累计已付款的2%向徐某某支付违约金。被上诉人应向上诉人支付已付款x.00元的2%违约金。关于房产契税等费用x元的问题，因被上诉人承认其代收了上诉人交付的该笔费用，且其并没有提供其已经将该钱款交付相关部门的票据，故被上诉人有义务将该款返还上诉人。关于上诉人主张被上诉人私自改建一楼停车场是违约，双方约定的违约责任显失公平问题，因双方签订的商品房买卖合同对停车场没有约定，且双方违约责任的约定是双方真实意思表示，故上诉人的该项请求，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持沈阳市和平区人民法院（2006）和民房初字第X号民事判决第一、二、三项。
二、撤销沈阳市和平区人民法院（2006）和民房初字第X号民事判决第四项即：驳回原告开发有限公司及反诉原告徐某某其他诉讼请求。
三、沈阳五金机电城项目开发有限公司于本判决生效后5日内给付徐某某迟延交付档口违约金3500.4元（按已付款x.00元的2%计算）。
四、沈阳五金机电城项目开发有限公司于本判决生效后5日内返还徐某某契税、维修基金、保险、抵押等共x.00元。
五、驳回徐某某、沈阳五金机电城项目开发有限公司其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费人民币4324元，反诉案件受理费人民币5800元，二审案件受理费人民币5800元，共计x元，由沈阳五金机电城项目开发有限公司负担x元，由徐某某负担4324元。
本判决为终审判决。
审判长张青
审判员关云光
代理审判员王银华
二○○七年七月十三日
书记员刘宏晔
本案判决所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（二）项：原判决适用法律错误的，依法改判。
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