辽宁省沈阳市中级人民法院
民事判决书
[2003]沈中民四知初字第X号
原告（反诉被告）：沈阳沈拖汽车锻造有限公司。住所地：沈阳市铁西区X路X号。
法定代表人：管某某，系该公司董事长。
委托代理人：郭建凡，系北京市紫光达律师事务所。
委托代理人：王某某，男，X年X月X日出生，汉族，系该公司经理。住址：沈阳市铁西区X街X路X号楼。
被告（反诉原告）：北京理工大学附属工厂。住所地：北京市海淀区X路。
法定代表人：安某某，系该厂厂长。
委托代理人：王某国，系北京理工大学法律顾问。
委托代理人：胡某某，男，X年X月X日出生，汉族，系北京理工大学教师。住址：北京市海淀区X路七号。
原告沈阳沈拖汽车锻造有限公司与被告北京理工大学附属工厂技术合同纠纷一案，本院于2003年7月10日受理后，依法由审判员杨溢担任审判长并主审，与代理审判员金蔓莉、代理审判员王某共同组成合议庭，并于2003年9月公开开庭审理了本案，2004年2月因本院人员变动更换合议庭，本案由审判员曹岩担任审判长、代理审判员张健主审、代理审判员夏婷婷参加评议，并于2004年3月10日公开开庭进行了审理，二次庭审原告法定代表人管某林及委托代理人郭建凡、王某某，被告委托代理人王某国、胡某某均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告诉称，2001年11月30日，原告与被告签订《技术协议书》和《合同》，双方约定：被告采用其研制成功的电液锤技术，把原告原2吨和3吨蒸空模锻锤改造成电液锤，性能满足夏季四班三运转连续生产。合同签订后，原告如约履行了义务，先后向被告共支付合同费用454，400元。但由于被告在设计、加工和装配等方面有重大缺陷，导致锤杆、锤头及活塞等零部件性能差；滑块没有硬度，存在裂纹；锤杆折断；活塞不封闭漏油等问题，不能满足合同约定的技术参数和改造性能，对此原告多次要求被告解决，2002年9月11日，双方签订一份处理意见，被告承诺予以解决，但至今未能解决。截止2003年11月10日，被告实施的改造工程期限拖期19个月。请求法院判令：1、被告赔偿原告可得利益损失3，697，860.60元；2、退还已经给付的合同费用454，400元；3、被告支付约定的拖期罚款380，964元。
其中对可得利益损失数额的计算依据如下：1、自2002年4月1日至2002年9月11日，根据双方当事人签订的“处理意见”计算方式，净损失产值156万元，因此该期间可得利益损失为156万元x29.244%（行业利润率）=x.40元；2、2002年9月12日至2003年11月11日共计14个月，按双方当事人合同约定的“满足原告夏季四班三运转连续生产”的计算标准，为x.24元。共计x.64元。
被告北京理工大学附属工厂辩称：1、原告所说的“故障”并非是因为我方设计、加工、装配的重大缺陷造成，而是由原告方在生产中超负荷，操作工人违章操作，设备维护保养不及时造成的。被告工作人员胡某某多次到原告现场了解设备的使用情况，并积极采取维修措施。原告之所以后期停止生产，并非因设备质量问题，而是因为原告要进行拆迁。因此原告要求终止合同，退还技术服务费及利息，承担违约金，理由不成立。2、原告诉被告违约对其造成可得利益损失3，697，860.64元，理由不成立：原告所谓可得利益的损失不能完全归结为设备问题，其巨大损失与我方履行合同行为没有必然因果关系。3、原告要求被告支付19个月的拖期罚款x元，理由不成立：实际拖期36天。对此双方都有一定的责任。同时原告在设备安某调试完成后，并未就工程拖期提出异议。4、原告诉称“由于主力设备改造中出现的问题不能解决，导致电液锤无法验收，不能正常投入生产”，与事实不符。原告多次在博览会上对其设备能力进行宣传，并主动承揽业务，说明其已投入正常生产。综上，请求法院依法驳回原告诉讼请求。
反诉原告（被告）称：我方与反诉被告于2001年11月30日签订了将2吨和3吨蒸空模锻锤改造成电液锤的技术合同。合同约定设备安某调试后，经试生产一个月，待试生产结束后十五天内反诉被告支付我方第三笔款，即合同总额的20%即x元，并于生产结束后一周内进行设备验收；余款在设备验收后一年内一次付清。在实际履行中由于双方的原因，安某、调试实际的完成时间为2002年4月26日，反诉被告应在6月份进行验收，并向反诉原告支付x元，但反诉被告既不出具验收收证明也不支付剩余合同款，故请求法院判令反诉被告向反诉原告支付拖欠的合同款共计x元及逾期未付的利息x.83元。
反诉被告（原告）辩称：反诉原告迟延履行合同义务，使我方不能按合同约定的期限投入生产，同时在试生产中出现诸多的质量问题，至今未予解决，故原告无法验收导致至今不能投入使用，被告是先履行义务一方，根据《合同法》第67条规定，如先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。因此，对反诉原告的请求应依法驳回。
纵观本案双方当事人的诉辩意见，双方争议焦点在于1、被告为原告所进行的电液锤改造技术是否达到了合同约定的标准、使用性能及参数。是否最终导致原告无法实现合同目的。2、如果确给原告造成损失，如何计算损失的具体数额。
围绕第一个争议焦点，原告在举证期限内提供了如下证据：
1、原、被告双方于2001年11月30日签订的《技术协议书》，证明：双方当事人建立技术合同关系，并约定改造后的设备应达到的技术使用性能及各部件的使用寿命。
2、双方于2001年11月30日签订的合同，证明：双方当事人对合同履行的期限及拖期履行合同应承担的罚款比例等都做了规定。
3、被告方工作人员胡某某于2002年9月11日签字的《电液锤（3吨、2吨）改造产生问题的处理意见》，证明：被告已认可其改造后的设备存在质量问题，并承认对原告造成的损失；
4、电液锤工艺图纸及中国科学院金属研究所分析测试部于2003年9月19日出具的分析测试报告，证明原告提供的锤头（体）不符合工艺图纸要求的硬度；
被告认为，对原告提交的证据1、2没有异议；证据3不能证明被告承认其提供的零部件存在质量问题，并造成损失这一事实，胡某某虽在原告提供的“处理意见”上签字，但同时也写明了“细节有待考证”的字样，不能认为已做出承诺，这也不是被告的真实意思表示，同时原告也未在该意见上签字，说明被告对原告所写的内容并未予以认可，双方也未达成一致意见。证据4系原告单方的行为，对证据的效力被告有异议。
被告在举证期间向法院提交了以下证据：
1、电汇收据、被告方工作人员到沈阳的火车车票和住宿发票及被告方工作人员的情况说明、照片，证明：改造设备的开始时间、安某调试情况、完成时间及改造设备后，被告仍积极进行保修；
2、原告方的宣传资料，证明：被告为原告改造的设备已经正常生产；
3、被告方蒸空锤改为电液锤技术的获奖证书、最佳节能实践案例、电液锤应用情况介绍、电液锤的经济效益及使用情况，证明：被告所推广的蒸空锤改造电液锤技术是一项成熟的技术；
4、安某调试人员的情况说明及2002年8月2日铁西新区项目推介新闻发布会讲话材料、铁西区区长谷春立讲话、铁西二期国有土地使用权挂牌交易会，证明：原告停止生产并非因为设备存在缺陷，而是因其在拆迁范围内；
5、原告2002年4月至2003年4月销售明细及原告开具的部分增值税发票，证明：被告为原告改造的设备可以满足生产，原告已超负荷生产；
6、《锻压手册》和《锻造工业》，证明锻锤的参数和能力及原材料涨价对锻压行业的影响，说明原告超负荷生产。
原告对被告提交的上述证据的关联性均有异议，认为不能证明被告所述的事实。
围绕第二个争议焦点，原告在举证期限内提供如下证据：
1、原告与第三方签订的加工定作合同及工矿产品购销合同，证明：原告损失计算的依据。
2、沈阳市铁西锻造厂、七四0七工厂、沈阳东环汽车部件有限公司、沈阳纺织机械厂二分厂出具的材料，证明：市场同行业锻件加工价格。
3、处理意见书，证明：被告方胡某某承认2002年4月至9月给原告方造成的损失额。
被告对上述证据的关联性均有异议。
根据双方的举证、质证情况，本院认定以下事实：2001年11月30日，原告与被告签订《技术协议书》和《合同》各一份，在《技术协议书》中双方约定，原告委托被告对原2吨和3吨蒸空模锻锤进行电液锤改造，并列明了具体改造方案和技术参数，对于改造后的设备性能双方约定如下：（1）满足夏季四班三运转连续生产；（2）锤头在全行程打击中不得出现爬行或动作缓慢、短行程、打击不得出现连击和压锤现象；（3）用一根操纵杆即可实现锤头打击、回程、慢上、慢下、急收、任意位置停锤等动作。同时约定由被告负责对电液锤驱动头各部件的设计、加工、装配，及进场安某、调试等。对于保质期及售后服务双方约定，活塞密封寿命不低于三个月。锤杆寿命在常规生产条件下不低于六个月。专利件及机加件保质期限一年。
在《合同》中约定：原告应支付被告636,000元，具体支付方式如下：（1）合同生效后10天内支付合同总金x#f83&%，即254,400元；（2）自预付款到帐之日起2个月内完成电液锤各部件的设计、加工、安某。提货前支付合同总x&%，即190,800元作为合同的货款；（3）货到现场后，被告派人到现场安某、调试，一个月完成，随后进行一个月试生产，试生产结束后15天内支付合同总x#l47!%，即127,200元，试生产结束后一周内进行设备验收；（4）余款在设备验收后一年内一次性付清；同时设备保修一年；全部工程3个半月完成，拖期一天罚总额的千分之一。
合同签订后，被告于2001年12月5日、2月5日共收到汇款454,400元，3月22日被告工作人员进驻原告处指导安某调试设备，并于4月27日安某完毕。距合同约定的履行期限3月5日迟延53天。后由于被告提供的零部件存在质量问题，使原告不能进行正常生产，被告多次来原告处进行修理，仍不能达到预期效果。2002年9月11日，原告出具了一份《电液锤（3TM、2TM）改造产生问题的处理意见》，具体为以下内容：（1）3吨滑块有裂纹，未按技术要求进行加工和热处理，不能使用，被告为原告更换满足质量要求的新滑块，于2002年11月30日完成；（2）2吨锤杆在使用不到一个月的时间内断两根，达不到合同规定的寿命，一根新锤杆短x，无法使用，被告赔偿三根2吨锤杆，于2002年9月30日前完成；（3）3吨压件和锤套损坏，被告于2002年10月15日前赔偿3吨压件一件，锤套一付，（4）2吨、3吨的圆楔铁各损害2件，跑氮气损失2021元，运费1000元，被告于2002年10月31日为原告免费提供新的圆楔铁4件；（5）零件加工尺寸不合格，临时到外单位修理，发生费用1500元，被告承担费用；（6）动力头运费4000元由被告承担；（7）加工压件买材料1000元由被告承担；（8）因控制电路问题造成油泵吸空寿命降低、主缸缸壁有横向环行力纹，并有局部突起斑点、高压油管某压不足，原告暂先使用，油泵达不到规定寿命被告承担损失费；（9）被告先期违约，主要部件拖期69天，按合同规定违约金x元；x%按照合同规定正式投入生产的时间应是2002年4月10日而今不能正式投产，造成巨大的经济损失，原告计算其净损失产值为156万元，被告承担责任，双方协商处理；x液压站跑油损失金额为x.00元，由被告承担损失；x%潜在损失（间接损失）企业信誉损失，不能按合同供货、致使大量市场份额丢失，至今设备不能正常验收，不能正常投产，资金消耗量巨大。被告方工作人员胡某某在该“处理意见”上写明“事实基本属实，细节有待考证”并签名。此后，被告没有履行处理意见中承诺的各项义务，原告于2003年5月停止生产，2003年7月，原告诉至法院。
另查明，2003年6月2日，原告委托中国科学院金属研究所分析测试部对被告提供的锤体硬度进行检测，测试结果锤体整体、导轨、燕座槽顶部、燕座槽侧面的硬度均未达到图纸工艺要求。
以上事实有双方当事人签订的《技术协议书》及《合同书》、《电液锤改造产生问题的处理意见》、中国科学院金属研究所分析测试部出具的分析测试报告、被告来原告处安某调试设备所支出的费用收据、庭审笔录等证据，经质证，本院予以确认，在卷佐证。
本院认为，原告与被告于2001年11月30日签订的《合同》和《技术协议书》是双方当事人的真实意识表示，不违反法律法规，为有效合同，双方当事人应按照约定的内容履行各自义务。
关于被告为原告改造的2吨、3吨电液锤是否达到《技术协议书》约定的技术性能的问题，本院认为，“处理意见”内容明确，责任划分清楚，原告在“处理意见”中列明了被告改造的2吨、3吨电液锤出现的具体问题，确认了责任方在被告，作为被告方负责该项目的工作人员胡某某，应清楚该“处理意见”的性质和效力，被告虽然对原告罗列的诸多质量问题及赔偿等问题的细节存在异议，但对处理意见的实质性内容并未予以否认，处理意见作为有效证据，足以证明被告的该项技术改造项目存在诸多质量问题；另外，原告提交的中国科学院金属研究所分析测试部作出的分析测试报告，也足以证明作为改造项目中的主要部件---锤头（体）硬度不够，存在质量问题这一事实。因此本院依上述两份证据认定被告改造的电液锤未达到协议约定性能。对于被告提出的对测试报告真实性有异议的抗辩理由，根据《关于民事诉讼证据的若干规定》：一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。本案被告在法定期限内未能提交相反的证据否定该份报告，也不申请重新鉴定，因此本院不予支持。对于被告提出的设备出现故障是因原告操作不当，不及时维修、超负荷运转造成的抗辩理由，因没有充分的证据予以证明，本院不予支持。故被告应对其违约行为，承担违约责任。但对于原告提出的要求解除合同，返还合同款的主张，本院认为，被告的违约尚不构成根本违约，被告为原告安某完设备后，原告已实际使用，进行生产一年左右，并取得利润，现虽已停产，但被告可通过继续履行维修义务，实现双方合同目的，而合同的法定解除以无法实现合同目的为前提，因此本案不符合解除合同的条件，故对原告的该主张本院不予支持。
关于原告提出要求被告赔偿其可得利益损失3,697,860.64元的主张，其计算依据本院不予支持。理由如下：
1、2002年4月至2002年9月，原告依“处理意见”写的净损失产值为156万元为依据，但只有乘以行业利润率，才是实际损失额，29.244%是由原告自已核算。故本院认为其利润率的计算依据，没有相关证据佐证，同时也未得到被告的认可,所以原告在此期间的损失数额无法予以确认。
2、原告根据合同对性能的约定：满足“夏季四班三运转连续生产”作为计算2002年9月至2003年11月的损失依据。本院认为，双方当事人在合同中约定的“四班三运转连续生产”指的是改造后设备应达到的性能指标，并非生产指标，被告也无认可原告实际每天均在进行四班三运转工作的意思表示，原告以假设设备达到连续生产为前提作为计算损失的依据，未考虑影响产值的市场需求、操作工人技能、原料供应情况等多方面因素，该计算依据缺乏根据。
3、原告从设备安某完毕，至2003年5月之前一直都在进行生产，故原告在计算损失数额时应以设备改造前的产值和利润作为参照，进行对比，如超过改造前产值，根据损益相抵原则，应从实际损失中扣除，如未超过，可作为实际损失，原告没有相应证据证明。
4、根据《合同法》的规定：当事人一方不履行合同义务给对方造成成损失的，损失赔偿额包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。本案双方当事人在合同中约定如被告拖期一天罚款合同总额的千分之一，也就是即使被告拒绝履行合同义务，其可预见到的赔偿损失也仅为拖延天数X合同总额636,000元X千分之一；因此原告提出的可得利益损失数额，远远超过被告所能预见到的范围。
5、根据《合同法》的规定：当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大，没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。但原告并未采取任何措施，从2003年5月至今一直处于停产状态，现其将损失额一直计算至2003年11月显然不妥，故对该部分损失不予保护。
根据原告提供的证据,能够证明其损失的证据仅为被告在处理意见中承诺对原告的部分零件予以赔偿，本院根据处理意见中列明的具体损失，确定赔偿数额。
关于原告提出被告在改造该工程项目中拖期19个月（自2002年4月至2003年11月）应支付约定的拖期罚款380,964元的主张，本院认为原告所请求的拖期罚款的数额是根据《技术合同书》第二条6款中的规定“全部工程3个半月完成，拖期一天罚总额的千分之一”计算的，该条款仅针对被告如迟延履行合同所应承担的违约责任。现被告已经将设备安某完毕，原告也利用该设备实际生产了一定数量的产品，之所以不能正常投入生产是因为设备无法达到约定的使用性能，存在质量问题，属合同的不适当履行，而不能认定被告没有完成全部工程，所以原告引用合同条款中拖期罚则，计算被告不适当履行合同的违约金数额，不符合双方立约本意，本院不予支持。鉴于被告确迟延53天履行安某调试义务，应按双方合同的约定被告承担违约责任。
关于被告（反诉原告）提出原告（反诉被告）未按合同约定履行验收义务，应推定改造设备已经验收合格，原告应支付剩余合同费用的主张，本院认为，原告根据合同的约定，履行了两次付款义务，但由于被告在设备改造过程中零部件质量问题，无法达到约定性能，原告不能正常投入生产，设备不能正常验收，同时在签订处理意见后，被告并未按承诺如期履行维修义务，违约方在被告。鉴于被告不适当履行合同在先的违约事实，被告要求原告支付剩余费用亦难以成立。按照《合同法》第六十七条之规定，原告完全可以因此对被告行使不履行抗辩权，停止支付合同费用是原告避免损失扩大的合理措施，符合法律规定。
综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十七条、第一百零七条、第一百一十三条一款、第一百一十九条的规定，判决如下：
一、被告北京理工大学附属工厂于本判决生效之日起15日内赔偿原告经济损失29,465元；
二、被告北京理工大学附属工厂于本判决生效之日15日内给付原告拖期安某的违约金33,708元；
三、驳回双方当事人其他诉讼请求。
本诉案件受理费35,492元，保全费13,520元，共计48,012元，由被告北京理工大学附属工厂承担。
如不服本判决，双方当事人可在接到判决书之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于辽宁省高级人民法院。
审判长曹岩
代理审判员夏婷婷
代理审判员张健
二OO四年六月四日
书记员杨迪
本案判决所依据的相关法律
《中华人民共和国合同法》第六十七条：当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。
《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
《中华人民共和国合同法》第一百一十三条一款规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订阅合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。
《中华人民共和国合同法》第一百一十九条规定：当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。
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