云南省昆明市中级人民法院
民事判决书
(2005)昆民六终字第X号
上诉人(原审被告)北京利亚德电子科技有限公司。住所：北京市海淀区颐和园北正红旗西街X号。
法定代表人李某，该公司董事长。
上诉人(原审被告)北京利亚德电子科技有限公司昆明分公司。住所：昆明市X路X号世博园世家一期钻石豪苑X-X-X。
负责人周某，该公司经理。
两上诉人的委托代理人丁辰，云南一诚律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人(原审原告)昆明斗南花卉有限公司。住所：昆明市呈贡县X镇。
法定代表人晋某，该公司执行董事。
委托代理人尧宗梁，国浩律师集团(昆明)事务所律师，特别授权代理。
委托代理人尹某，昆明斗南花卉有限公司副总经理，特别授权代理。
上诉人北京利亚德电子科技有限公司(以下简称利亚德公司)、北京利亚德电子科技有限公司昆明分公司(以下简称昆明分公司)因与被上诉人昆明斗南花卉有限公司(以下简称斗南花卉公司)技术服务合同纠纷一案，不服云南省呈贡县人民法院(2005)呈民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2005年7月11日受理本案后依法组成合议庭，于2005年8月31日公开开庭审理了本案。两上诉人的委托代理人丁辰，被上诉人的委托代理人尧宗梁、尹某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理确认的本案事实是：1998年10月21日斗南花卉公司与利亚德公司签订了《LED显示屏工程合同书》，双方已按合同约定对该合同履行完毕，斗南花卉公司共支付了利亚德公司（略）元的工程款。2002年11月18日斗南花卉公司与昆明分公司签订了《斗南花卉市场LED多媒体显示系统整改协议》一份，约定整改预算为（略）元，工期为20天，免费维护期限为一年，在协议签订之日起5日内，被上诉人支付上诉人（略）元；在工程验收后5日内，被上诉人支付上诉人余款（略）元，上诉人、被上诉人双方约定维修工程在2003年1月15日前完成。2002年12月12日，被上诉人与昆明分公司又签订了一份《斗南花卉市场LED多媒体显示系统整改协议》，约定工期为20天，整改预算为（略）元，免费维修期为一年，付款方式从协议签订之日起5日内，被上诉人支付昆明分公司（略）元，工程验收后5日内，被上诉人支付利亚德公司（略）元。2002年12月12日，上诉人昆明分公司出具补充协议确认《斗南花卉市场LED多媒体显示系统整改协议》的合同总款为（略）元。被上诉人于2002年12月31日通过中国农业银行转账的方式向昆明分公司支付了（略）元修理电子大屏的费用，昆明分公司于2003年1月2日收到该款项。2004年12月30日昆明分公司向被上诉人出具了《关于斗南花卉市场显示屏解决方案的承诺》一份。经云南省法庭科学技术鉴定中心鉴定，被上诉人LED多媒体显示系统的设备损失价值（略）.70元；2002年11月15日至2005年1月25日的广告收益损失（略）.97元；2002年12月12日至2005年1月15日的广告收益损失（略）。89元，做出该鉴定的费用为8000元。2004年1月25日呈贡县X街派出所证明证实2002年12月30日，被上诉人曾报案称其安装在花卉交易大厅的电子显示屏内部件被盗，经公安人员现场勘察无法确定被盗物品。2002年8月11日中国人民财产保险股份有限公司因被上诉人电子大屏电压异常受损到被上诉人公司内出险后确定实赔被上诉人受损标的损失（略）元，并于2002年12月11日赔清。后斗南花卉公司认为上诉人严重违约，为维护其权益，向原审法院提起诉讼，请求判令：1、解除被上诉人与上诉人签订的《斗南花卉市场LED多媒体显示系统整改协议》，二上诉人共同赔偿被上诉人LED多媒体显示系统的设备损失价值（略）.70元，2002年11月15日至2005年1月25日的广告收益损失（略）.97元，2005年1月15日至上诉人履行赔偿义务止的损失每天按197。78元计算至付清之日止；2、本案诉讼费（略）元，鉴定费8000元，由二上诉人负担。
原审法院认为：本案有如下争议焦点：1、上诉人、被上诉人是否按《斗南花卉市场LED多媒体显示系统整改协议》履行了自己的义务；2、《斗南花卉市场LED多媒体显示系统整改协议》是否应当解除；3、被上诉人斗南花卉LED多媒体显示屏的损失是多少，该损失应当由谁赔偿。
针对上述争议焦点，原审法院做出如下评判：
1、被上诉人、上诉人是否按《斗南花卉市场LED多媒体显示系统整改协议》履行了自己的义务。
斗南花卉公司与利亚德公司于1998年10月21日签订了《利亚德LED显示屏工程合同书》，双方对该合同所确定的权利义务均作了履行，该合同已经履行完华。之后，斗南花卉公司与昆明分公司于2002年11月18日签订了《斗南花卉市场LED多媒体显示系统整改协议》约定的预算金额为（略）元，并对付款的方式、时间等均有约定。但斗南花卉与利亚德公司又于2002年12月12日又签订了一份《斗南花卉市场LED多媒体显示系统整改协议》，该协议对预算金额调整为（略）元，对付款方式也作了相应的调整。斗南花卉公司与昆明分公司于2002年12月12日签订的整改协议的缔约时间在第一份之后，而且对第一份协议的预算金额调整为（略）元，对付款方式调整为从协议签订之日起5日内，斗南花卉公司支付昆明分公司（略）元，工程验收后5日内，斗南花卉公司支付利亚德公司（略）元。该行为应认定为对第一份协议的变更，此协议的变更行为对上诉人与被上诉人双方当事人均有约束力。此外，在同一天，昆明分公司单方面出具了一份补充协议，对2002年12月12日签订的《斗南花卉市场LED多媒体显示系统整改协议》的合同总金额变更为（略）元，斗南花卉公司持有该份协议，并在庭审过程中作为证据来证实整改协议的合同金额为（略）元，可见斗南花卉公司对该协议是认可的，而该协议又是昆明分公司所出具的，二上诉人对该补充协议真实性无异议，因此，双方当事人对该补充协议确定的内容是认可的。而补充协议又是与第二份整改协议是同一天所签订的，应认为是对第二份整改协议的补充，该补充协议是斗南花卉公司与昆明分公司在协商一致的基础上共同做出的对2002年12月12日《斗南花卉市场LED多媒体显示系统整改协议》的补充，是双方当事人对协议内容的又一次变更。因此，作为签订协议的双方当事人都应按照自己所签订并且进行变更后所确定的协议内容来履行自己应尽的义务，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款之规定：“对合同是否履行发生争议时，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”斗南花卉公司在庭审中已举证证实自己在2002年12月31日通过银行转账的方式向利亚德公司支付了（略）元合同款项，利亚德公司也承认在2003年1月2日收到该笔款项。原审法院认为，虽然在2002年12月12日斗南花卉公司与昆明分公司签订的整改协议约定的付款方式为从协议签订之日起5日内，斗南花卉公司支付利亚德公司（略）元，但是斗南花卉公司与昆明分公司签订的补充协议将该整改协议的内容已变更为合同总金额为（略）元，其整个协议约定的合同金额都低于第一次应付款的金额，变更后的协议内容使得斗南花卉公司没有可能按照原来的付款方式付款，但实际中，斗南花卉公司在合同约定的完工时间2003年1月15日前的2002年12月31日就向上诉人支付了（略）元款项，斗南花卉公司自己已按合同的约定履行了自己绝大部分的付款义务。但作为整改工程的整改人昆明分公司应按照协议的约定在2003年1月15日前完成对显示系统的整改，对于其是否在协议约定的期限内完成整改行为，履行其相应的合同义务，应由昆明分公司来举证证实。但是昆明分公司虽然出具了一份金额为（略）元，时间为2002年12月12日开具的显示屏整改费用的发票来证实斗南花卉公司对显示屏整改工程已进行了验收，自己已履行了相应的合同义务，但原审法院认为，首先，在庭审过程中斗南花卉公司对该收据不予认可，而且双方均表示，上诉人只收到过被上诉人（略）元，并未实际收到过（略）元；其次，该收据出具的时间与第二份整改协议所出具的时间为同一天，上诉人对被上诉人进行整改的是高科技电子产品，不可能在协议签订的当天就能够整改完毕；再次，该收据是上诉方单方面所出具的，被上诉人不予认可，上诉人又无法举出其他证据来证实该收据的真实性。因此，该收据并无法充分有效的证实昆明分公司对显示系统整改工程整改完毕并经斗南花卉公司验收这一主张。由于二上诉人无证据证实其已按协议的约定履行了整改义务，其违反了协议的约定，存在违约行为。
2、《斗南花卉市场LED多媒体显示系统整改协议》是否应当解除。
《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……(四)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的……”，在本案中，斗南花卉公司已经按照合同所确定的金额在合同履行期限届满之前支付了昆明分公司大部分款项，其已履行了合同所确定的大部分付款义务。然而，作为履行合同的另一方当事人上诉方却没有切实有效地按照双方的约定履行自己应尽的对斗南花卉市场LED多媒体显示屏进行整改的义务，使得双方所签订的整改协议的目的无法实现。因此，作为合同一方当事人的斗南花卉公司要求解除整改协议的主张，有相应的事实和法律依据，对此诉讼请求，原审法院予以支持。
3、斗南花卉市场LED多媒体显示屏的损失是多少，该损失应由谁赔偿。
原审法院认为，《中华人民共和国合同法》第三百五十六条之规定：“技术服务合同是一方当事人以技术知识为另一方解决特定技术问题所订立的合同，不包括建设工程合同和承揽合同。”第二百五十二条规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽合同包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。”本案中昆明分公司与斗南花卉公司签订的整改协议，实质上是昆明分公司通过运用自己的技术、设备和劳力为斗南花卉公司的LED系统进行整改、修理，以求升级的加工承揽合同，而并非昆明分公司运用自己的技术知识为斗南花卉公司解决特定技术问题的技术服务合同。因此，作为承揽人的昆明分公司应按照双方的约定对承揽的显示屏工程在约定的期限内进行整改完毕，但昆明分公司却未按照合同的约定完成对显示屏整改的承揽工作，使得被上诉人的显示屏无法正常使用而造成损失，上诉人应对其由于整改工作未完成造成被上诉人显示屏损坏承担赔偿责任。虽然，上诉人以被上诉人显示屏曾被盗窃过，被上诉人自己对显示屏损坏应承担责任，以及被上诉人显的示屏曾因电压异常受损而得到保险理赔为抗辩理由。但原审法院认为，根据上诉人提供的证据材料无法充分有效地证实被上诉人显示屏内部部件被盗窃过，而且上诉人所讲的被上诉人显示屏内部部件被盗及显示屏因电压异常受损均发生在昆明分公司对显示屏进行整改之前，这两个事件与上诉人没有按照协议约定对显示屏进行整改，造成被上诉人显示屏损失无关联性，上诉人的抗辩理由不成立，原审法院不予采纳。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条：“人民法院委托鉴定部门做出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相应证据和理由的，人民法院可确认其证明力。”原审法院委托云南省法庭科学技术鉴定中心对被上诉人LED多媒体显示系统的直接损失及相应的间接损失做出鉴定，上诉人无法举出充分有力的证据和理由对该鉴定结论予以反驳，故原审法院对该鉴定结论予以确认。根据该鉴定结论，被上诉人的LED多媒体显示系统损失价值为（略）.70元；2002年11月15日至2005年1月25日的广告收益损失为（略）。97元。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条之规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，……”，所以，昆明分公司应承担其违约行为对被上诉人所造成的LED多媒体显示系统损失价值（略）.70元；2002年11月15日至2005年1月25日的广告收益损失（略）。97元。根据上诉人提供的营业执照表明，昆明分公司隶属于利亚德公司，其企业类型为外商投资企业的分支机构，昆明分公司并非独立的法人，无法以自己的名义对外承担民事权利义务，其所应承担的相应民事权利义务应由其所隶属的具备独立法人资格的利亚德公司承担。因此，由于昆明分公司的违约造成被上诉人LED多媒体显示系统损失的费用，应由利亚德公司承担。
综上所述，被上诉人斗南花卉公司与昆明分公司签订了《斗南花卉市场LED多媒体显示系统整改协议》，双方当事人都应切实有效的履行协议所确定的义务，但昆明分公司未按协议约定履行其应尽的义务，使得协议目的无法实现，被上诉人要求解除该协议的诉讼请求，原审法院予以支持。昆明分公司的违约行为造成斗南花卉公司LED多媒体系统损失价值（略）.70元；2002年11月15日至2005年1月25日的广告收益损失（略）。97元，上诉人应承担赔偿责任，但由于昆明分公司无独立的法人资格，其所应承担的赔偿义务应由其所隶属的利亚德公司承担。由于上诉人未履行其应尽的合同义务才引发了本案的纠纷，因此诉讼费应由上诉人利亚德公司负担。鉴定费8000元是实际产生的费用，应由利亚德公司负担。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第四项、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第二百五十条、第二百六十二条之规定，判决：一、被上诉人斗南花卉公司与上诉人昆明分公司签订的《斗南花卉市场LED多媒体显示系统整改协议》予以解除；二、上诉人利亚德公司在判决生效之日起十日内一次性赔偿被上诉人斗南花卉公司LED多媒体显示系统损失（略）.70元；2002年11月15日至2005年1月25日的广告收益损失（略）。97元；三、驳回被上诉人斗南花卉公司对上诉人昆明分公司的诉讼请求。该案诉讼费（略）元、鉴定费8000元，由上诉人利亚德公司负担。
原审判决宣判后，利亚德公司、昆明分公司不服，向本院提起上诉，请求：一、依法撤销呈贡县法院(2005)呈民初字第X号判决；二、依法驳回被上诉人的诉讼请求；三、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。其主要上诉理由是：一、上诉人昆明分公司与被上诉人斗南花卉公司于2002年11月18日签订的《斗南花卉市场LED多媒体显示系统整改协议》，与双方于1998年10月21日签订的《利亚德LED显示屏工程合同书》是两个相互独立的法律关系；二、上诉人昆明分公司完整地履行了双方于2002年11月18日签订的《斗南花卉市场LED多媒体显示系统整改协议》所确定的全部义务，被上诉人斗南花卉公司却没有按照合同的约定履行其义务；三、上诉人没有义务为被上诉人因自身使用不当或其他外部原因致使显示屏损坏，及保管不善致使显示屏内部部件被盗所造成的损失承担责任；四、(2005)云法鉴司字第X号鉴定报告书不具有真实性。
被上诉人斗南花卉公司答辩称：一、利亚德公司并未在法定的期限内递交其签章的上诉状，依法应当视为其对原判决无异议而未提出上诉，其不是本案的上诉人，所有与其有关的所谓“上诉请求”即“事实和理由”均不属于本案二审审理的范围。而所谓的上诉人昆明分公司作为原审诉讼当事人在原审判决中却并不承担任何民事责任，斗南花卉公司也并未对此提出上诉，其所谓的“上诉请求”即“事实和理由”均与其无关，也就不属于本案二审审理的范围。二审法院对此应直接驳回上诉，维持原判；二、双方当事人已确认双方1998年签订的合同已履行完毕，斗南花卉公司只不过以此作为相关的损失的证据；三、本案合同所确定的工程总价款为（略）元，其中，在工程完工前的十五天内(2003年1月1日前)支付（略）元，斗南花卉公司已按约履行了相应的义务。原审被告称斗南花卉公司违约无事实及法律依据，且未提出反诉，不属本案审理的范围；四、本案合同的基本性质为维修承揽合同，本案应适用合同法总则及第十五章的相关规定，原审被告负有妥善保管斗南花卉公司提交的材料以及完成工作成果，向斗南花卉公司交付工作成果，并提供必要的技术资料和有关质量证明的法定义务；五、本案正是因该LED多媒体显示系统于2002年8月出现电压异常发生故障，斗南花卉公司才将该系统交由原审被告维修、整改，双方才签订了相应的承揽合同。其目的在于要求原审被告完成相应的维修、整改等工作，交付完成维修后能正常使用并能因此给斗南花卉公司带来相应的利益。发生故障是承揽合同的原因和基础，正常使用是合同的基本目的和结果。斗南花卉公司获保险公司理赔是另一法律关系，与本案无关。原审被告的相关观点和理由缺乏基本的常识；六、原审被告所称的所谓该显示系统内部部件被盗根本不能成立，且与本案毫无关系，毫不影响原审被告民事责任的承担；七、原审被告未履行其应当妥善保管斗南花卉公司提交的材料以及完成工作成果，向斗南花卉公司交付工作成果，并提供必要的技术资料和有关质量证明的法定义务以及双方合同所确定的“交付验收”的约定义务，已构成严重违约，致使不能实现合同目的，该维修承揽合同应予解除；八、原审被告并应承担违约责任，赔偿斗南花卉公司的全部损失。经双方当事人一致同意并由原审法院委托的“云南省法庭科学技术鉴定中心”做出的鉴定报告客观、真实、有效。原审被告应当赔偿斗南花卉公司的设备损失（略）.70元、广告收益损失（略）。97元。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
综合双方的诉辩主张及庭审中的陈述，双方当事人对原审判决确定的双方之间合同的签订、合同的内容、斗南花卉公司支付了（略）元、昆明分公司出具过承诺及保险公司赔付了斗南花卉公司保险款（略）元等事实无异议，本院依法予以确认。双方争议的问题在于：一、利亚德公司是否是本案的上诉人；二、上诉人方履行合同的情况，是否构成违约，如构成，应如何承担责任。
对双方争议的问题一，本院认为：在上诉状中，利亚德公司在落款处有打印的落款，确未加盖其公章，但从上诉状整体来看，在当事人部分已明确表明其为本案的上诉人，上诉状中的内容也是针对原审判决其承担的责任进行的辩驳，在本院的审理中也参加了二审的诉讼，故其意思表示是真实的，未在上诉状中盖章并不影响其上诉人的主体资格。
对双方争议的问题二，本院认为：双方当事人对于签订各份协议的事实无异议，据此，2002年12月12日斗南花卉公司与昆明分公司签订的协议及昆明分公司出具的补充协议为双方最后所签订的协议，故应当以此为双方最终的约定来确定双方的权利义务。根据此协议，昆明分公司为斗南花卉公司的LED多媒体显示屏进行整改，其中涉及修理、系统升级、零件的更换等工作，这些工作所涉及的均为技术含量较高的计算机的软硬件工程，主要以昆明分公司的技术知识为斗南花卉公司解决显示屏的整改问题，根据合同法第三百五十六条的规定，此协议应属于技术服务合同，斗南花卉公司在一审中也准确的阐述了此观点。因该协议合法有效，故双方当事人均应依约履行。斗南花卉公司主张昆明分公司违反了协议约定，对显示屏进行了拆卸却未进行修复，导致了显示屏损坏而无法使用，昆明分公司对此予以否认。从斗南花卉公司提交的证据来看，对昆明分公司具体进行了何种行为导致了什么样的结果，实际上并无证据加以证实，而且在协议及审理中斗南花卉公司都确认显示屏在整改之前即处于不能使用的状态，2002年12月30日斗南花卉公司还曾报案称显示屏内部部件被盗，故综合上述情况，斗南花卉公司并不能证实昆明分公司有违反约定的对显示屏的损害行为。同样的，上诉人方主张其已依约履行了其义务，在2002年11月18日的整改协议约定的工期内即已完成了整改工作，但斗南花卉公司予以否认，昆明分公司也无证据证实其已完成工作，并且无相应证据解释后一份协议的签订和斗南花卉公司的付款，故其同样不能证实其已履行了其义务。因斗南花卉公司已支付了昆明分公司（略）元款项，但昆明分公司却未履行其合同义务，故构成了违约，应当承担违约责任。斗南花卉公司要求解除合同的请求符合法律规定，应予以支持，但双方在协议中并未对违约责任做出约定。合同法第三百六十二条第二款的规定：“技术服务合同的受托人未按照合同约定完成服务工作的，应当承担免收报酬等违约责任。”根据此款及合同法第一百一十三条的规定，以及在本案中不能证明昆明分公司的行为导致了显示屏损坏的事实，原审判决认定上诉人方应赔偿斗南花卉公司显示系统损失和广告收益损失的责任是不恰当的，其只应承担免收报酬的违约责任，其已收取的（略）元，应当返还斗南花卉公司。原审判决认定应由利亚德公司直接承担违约责任，也是不准确的。昆明分公司已领取了营业执照，协议也是由其签订，款项由其收取，其作为其他组织可以参加诉讼，故也应当首先承担违约责任，而因其不是独立法人，而是利亚德公司的分公司，其财产不足以承担的部分，则应由利亚德公司承担。
综上所述，本院认为：上诉人利亚德公司、昆明分公司的上诉理由部分不成立，对其成立部分的上诉请求，本院予以支持。原审法院认定事实基本清楚，但适用法律不尽准确，本院依法予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十三条第一款第(一)项、第(二)项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第一百八十条、《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款、第三百五十六条第二款、第三百六十二条第二款之规定，判决如下：
一、维持呈贡县人民法院(2005)呈民初字第X号民事判决第一项，即：昆明斗南花卉有限公司与北京利亚德电子科技有限公司昆明分公司签订的《斗南花卉市场LED多媒体显示系统整改协议》予以解除；
二、撤销呈贡县人民法院(2005)呈民初字第X号民事判决第二项、第三项，即：上诉人北京利亚德电子科技有限公司在判决生效之日起十日内一次性赔偿被上诉人昆明斗南花卉有限公司LED多媒体显示系统损失（略）.70元；2002年11月15日至2005年1月25日的广告收益损失（略）。97元；三、驳回被上诉人昆明斗南花卉有限公司对上诉人北京利亚德电子科技有限公司昆明分公司的诉讼请求；
三、上诉人北京利亚德电子科技有限公司昆明分公司在本判决生效之日起十日内返还被上诉人昆明斗南花卉有限公司服务费（略）元及此款从2003年1月2日起至付清款项之日止的同期银行贷款利息，其财产不足以承担的部分由上诉人北京利亚德电子科技有限公司承担；
四、驳回被上诉人昆明斗南花卉有限公司的其他诉讼请求。
本案一、二审案件受理费（略）元，由上诉人北京利亚德电子科技有限公司昆明分公司、北京利亚德电子科技有限公司负担7206元，由被告上诉人昆明斗南花卉有限公司负担（略）元，鉴定费8000元，由被上诉人昆明斗南花卉有限公司负担。
本判决为终审判决。
本判决送达各方当事人后即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行判决，享有权利的当事人可在判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审法院申请强制执行：双方或一方当事人是公民的，申请强制执行的期限为一年；双方均是法人或其他组织的，申请强制执行的期限为六个月。
审判长蔺以丹
代理审判员王虹
代理审判员李某
二00五年九月二十三日
书记员马娜
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