上诉人（原审原告）马某某，男，X年X月X日出生，汉族，原系沈阳市沈河区保安公司职员，住（略）-X号323。
委托代理人刘新年，系辽宁金正律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）沈阳市公安局沈河分局小南派出所（简称小南派出所），住所地沈阳市沈河区X街X路X号。
法定代表人张某某，男，系所长。
委托代理人吴某，系该所民警。
上诉人马某某因公安终止案件调查决定一案，不服沈阳市沈河区人民法院(2007)沈河行初字第X号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人马某某及其委托代理人刘新年，被上诉人沈阳市公安局沈河分局小南派出所的委托代理人吴某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2005年1月14日14时许,原告来到沈河区保安公司要求解决工资等问题,由该公司经理杨浩然在办公室接待。该公司工作人员高洪山、林永浩在场。原告不久离开公司并报警，并与当日16时在沈阳市第一人民医院就医。经该院检查诊断为头顶枕部头皮略红肿、压痛。头部外伤、头皮红肿。经法医鉴定为轻微伤。被告出警后，在医院对原告进行了询问调查。原告报案头部外伤系杨浩然在办公室接待时拳打所致。此后，被告进行调查，并于2006年8月7日作出终止案件调查决定。原告不服诉至法院。本院以该决定违反法定程序为由予以撤销，并判令被告重新作出具体行政行为。被告不服，提出上诉。二审维持原判。被告于2007年3月27日收到二审判决后，重新进行调查，并于同年5月24日重新作出终止案件调查决定。原告不服。经上级公安机关复议维持后，原告起诉来院。
原审认为，根据《公安机关办理行政案件程序规定》第九条的规定，被告作为公安机关的派出机构，对原告报案提出的治安违法行为，具有行政管理职权。被告依据法院判决，在法定期限内重新作出具体行政行为，在办理行政案件程序上并无不当。但所作终止案件调查决定，主要证据不足，适用法律错误。
关于“没有违法事实”的认定问题。原告头部外伤，有医院病历诊断、鉴定结论和原告的陈述，是客观存在的事实。被告未调查、收集证据证明原告头部外伤伤害原因，没有证据证明根本没有违法事实的存在。被告所收集的证人证言不仅需要补强证据证明，而且也不能证明没有违法事实的存在。即被告作出的具体行政行为主要证据不足。
关于法律适用问题。修订后的《公安机关办理行政案件程序规定》于2006年8月24日公布施行。被告在办理治安行政案件时，应遵循执行修订后的程序法。被告适用修订前的已废止的程序法条文作出具体行政行为，适用法律错误。另一方面，如果被告有证据能够证明违法嫌疑人没有报案的违法事实，则属于报案的违法事实不能成立的法律事实，并非没有违法事实。这同样说明被告在适用法律上存在错误。
关于原告提出的被告违反及时原则和回避问题。公安机关能够在法定期限内作出具体行政行为，遵守了法律规定办案期限，并不违反处理治安违法案件及时原则；原告亦应依照法律规定积极配合公安机关及时调查取证，并提供相关证据或证据线索，尽快查明事实。被告是否回避应由公安机关作出决定，原告可向公安机关举证证明法定回避的事由。
综上所述，被告应审慎处理原告的报案，全面及时、客观公正查清案件事实，正确适用法律，化解纠纷，以利社会和谐稳定。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第一款第（二）项第1、2目的规定，判决撤销被告沈阳市公安局沈河分局小南公安派出所2007年4月23日作出的辽公（小南）行终字[2007]第X号终止案件调查决定。诉讼费五十元，由被告承担。
上诉人上诉称，上诉人对一审判决撤销被上诉人沈阳市公安局沈河分局小南公安派出所辽公（小南）行终字第X号终止案件调查决定不持异议，但对该判决判定原告证据3“被告对原告制作的询问笔录”不能证明其合法来源，不具有法律效力，持有异议，认为该证据能够证明被上诉人不及时询问调查，违背及时性原则，由于沈河区保安公司与被上诉人在业务上有关联，偏袒行政违法人员不作为；该证据是被上诉人询问报案人即上诉人的重要书证，由于被上诉人不按规定签字归档，使案件没有报案材料，使询问笔录不具有书证效力，致使案件不能查处。上诉人在一审提交的证据6、7，证明被上诉人在行政诉讼中弄虚作假，不按规定出庭，干扰司法活动正常进行。另外，上诉人认为，被上诉人违反《行政诉讼法》第五十五条，即对人民法院判决被告行政机关“重新作出具体行政行为的，被告不得以同一的事实和理由作出与原具体行政行为基本相同的具体行政行为”之规定，第二次做出终止调查决定的具体行政行为时不仅主要证据不足，而且不对报案人认真询问调查，对报案人即上诉人提供的线索不查证，物证不提取，属于严重的程序违法行为和违纪行为。因此，请求二审法院：1、认定被上诉人违反行政案件处理程序不及时调查取证，证据材料不归档，偏袒行政违法人员行为；小南派出所负责人及直接责任人依照人民法院判决在法定期限内重新作出终止案件调查的具体行政行为主要证据不足，违反公安机关办案程序规定属于违纪行为，按照《行政诉讼法》第五十六条之规定将有关材料移送该行政机关或者其上一级行政机关或者监察、人事机关予以处理；2、被上诉人承担诉讼费用。
被上诉人未向本院提交书面答辩但在庭审中答辩称，我们作出的终止案件调查决定合理合法。
原审被告向原审法院提交证据有：1、对违法嫌疑人杨浩然的询问笔录。2、对证人高洪山的询问笔录。3、对证人林永浩的询问笔录。以此证明2005年1月14日下午2时，杨浩然在沈河区保安公司办公室并没有拳打马某某。
原审原告向原审法院提供的证据有：1、医院病历。2、鉴定结论。3、被告对原告制作的询问笔录，证明被告延迟出警。4、两份终止案件调查决定书，证明办案超期。5、两份行政判决书。6、情况说明。7、庭审笔录复印件。
上述证据均已随案移送本院。
经庭审质证，本院认定原审法院认证正确。
本院根据本案有效的证据认定的事实与原审一致。
本院认为，根据《公安机关办理行政案件程序规定》第九条，被上诉人小南派出所作为上诉人马某某报警行为发生地的公安机关的派出机构，具有处理治安行政案件的职权。其虽然依据法院判决，在法定期限内重新作出具体行政行为符合程序规定，但所作终止案件调查决定，因主要证据不足，适用法律错误，原审判决予以撤销并无不当。
关于上诉人提出的第1项上诉请求，其在起诉时并未明确提出，且法院不能用司法权代替行政权，故不属于本案审理范畴，其上诉请求本院无法支持。
综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》六十一条第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费五十元由上诉人负担。
本判决为终审判决。
审判长孟浣
代理审判员王继东
代理审判员王东涛
二00八年二月二十二日
书记员高宝鑫
本案判决所依据的相关法律
《中华人民共和国行政诉讼法》
第六十一条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决驳回上诉，维持原判；
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