上诉人（原审原告）鱼某某，男，X年X月X日出生，汉族，农民，住（略）。
上诉人（原审原告）田某某，男，X年X月X日出生，汉族，农民，住（略）。
被上诉人（原审被告）陕西巨阳建筑工程有限公司（以下简称巨阳建司）。
住所地：洛南县X路X号。
法定代表人张某某，系该公司董事长。
委托代理人赵喜魁，陕西彩虹律师事务所律师。
委托代理人石某，系该公司办公室主任。
上诉人鱼某某、田某某因建设工程施工合同纠纷一案，不服洛南县人民法院（2008）洛南法民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审认定：2002年7月19日，洛南县教育局与被告（原洛南广厦建筑工程有限公司）订立建设工程施工合同，将“洛南县青少年活动馆”工程发包给广厦建司修建，合同载明承包方委托代理人为程孝拴，并约定该工程不能分包。2003年5月10日，程孝拴以被告项目部名义与二原告签订承包合同约定：将该工程二楼地面以上主体工程承包给二原告，包工不包料。合同订立后，原告即组织民工施工。2003年8月2日项目部经理程孝栓离开工地，无人管理，致工地因待料而停工。2003年8月5日工地施工员刘宏对原告所干工程及欠款进行了结算，并出有结算单，结算单载明，从2003年6月17日至7月31日期间，原告所干工程按合同应付给x元，在结算单左下角注明：6月4日前二层欠款6500元，7月31日前三层欠款7500元，合计x元未付。结算单上有刘宏签字并盖项目部印章。2005年1月21日刘宏证明，2003年6月3日晚二原告同程孝栓、程孝升当面对其所干二层主体工程进行了结算，共结算人工费等x元，程孝栓当时付给原告9124元，由原告写9124元借条一张，剩余6500元未付，原告亦承认此事实。另查明，原告在施工过程中，先后向被告借款7次，计x元，均写有借条，其中包括9124元，原告对6张借条3200元无异议，认为9124元借条是被告应付其二层的工程款，结算时已扣除，不应按借款再扣。庭审中原告承认三层欠款7500元被告已给付。同时查明原告于2004年8月2日第一次起诉时共主张权利x.80元，判决被告给付6042.80元，加上原告施工中借款x元，两项合计为x.80元。从总欠款x.80元中扣除后剩余6500元。原告2007年9月26日二次起诉主张权利x元，减去已支付原告9124元，剩余款仍为6500元，由此证明被告拖欠原告工程款6500元的事实。
原审认为：原告与被告下属项目部所订承包合同违反了主合同中关于工程不得对外分包的规定，应属无效合同，但原告在合同订立后，积极组织施工，付出了一定的劳动量，完成了一定的工程任务，并经工地施工员验收结算，且大部分工程款被告已经支付，故原告请求支付剩余工程款理由成立，应予支持；但其辩称9124元借款不应扣除，因无相应证据否定其所写借条，本院不予采纳。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百二十九条及《中华人民共和国民法通则》第八十四条、一百零八条之规定，判决：限被告巨阳建司在判决生效后10内给付原告鱼某某、田某某工程款6500元。一审诉讼费490元由原告负担290元，被告负担200元。
上诉人鱼某某、田某某上诉认为：一审判决认定了原工地施工员刘宏2003年8月5日出具的结算单，但除本诉所判6500元外，另9124元当时虽然写的是借条但实质是结算的工程应付款，只是当时以借条形式出现。上诉人虽有7张借条在被上诉人手中，但在起初诉讼中已扣除，在（2004）洛南法经初字第X号民事判决中扣除了9124元后，才判决支付我6042.80元。而本次一审中却以借条在被上诉人手中没有支持，等于再次扣款。故请求确认9124元为应结算的工程款支付上诉人。
被上诉人答辩认为：上诉人要求支付9124元没有充分根据。其陈述所欠9124元只是刘宏第二次诉讼期间出具的证明，无原始凭证及当初书面记载，且该款经商洛中院（2005）商中民二终字第X号民事判决书认定，已由上诉人领走应从总工程款中扣除。证人刘宏出具证据前后矛盾，上诉人也无新证据，故其请求应不予支持。此外田某某已丧失诉权其主张应予驳回。一审判决由被上诉人给付上诉人工程款6500元也无充分证据支持，应驳回上诉人的诉讼请求。
经二审查明：2003年5月，上诉人鱼某某，田某某承包原洛南县广厦建司（现更名为巨阳建司）青少年活动馆工程后，具体对工程二楼地面以上进行施工。施工中，项目负责人程孝栓携款失踪，因此停工。上诉人此时已实际完成工作量为二楼的主体的大部分、三楼主体、四楼的小部分。民工离开时，工地施工员刘宏于2003年8月5日，8月22日对上诉人所干工程中的三、四楼主体工程和欠款进行了结算。其中8月5日结算单中载明，主体第三层工程款x元，暂付50%（即7500元），加上6月17日到7月31日杂活3548元，两项合计x元。另在该单左下角注明：此前欠款6月4日前（二层）6500元，7月31日前（三层）7500元，合计x元。在8月22日结算单中载明，四层结算金额为818.80元。该工程停工后，洛南县教育局与巨阳建司经过协商，重新订立了合同，由巨阳建司完成了剩余工程，同时还成立了清算组，对前期的债权债务情况进行了登记清算。后上诉人于2004年8月2日向洛南法院起诉，巨阳建司在第一次诉讼时向法庭提供了上诉人在施工过程中，给程孝栓所出具的7笔借条借款共计x元。其中双方对2003年6月3日借款人为鱼某某的借条产生争议，借条载明：“借忙前人工费（二层的50%）陆仟伍，忙前计时工（2172元）车费（132元）管理伙食费（320元）合计玖仟壹佰贰拾肆（9124元）”。此外，刘宏在法院调查时证实，2003年6月3日上诉人和程孝栓曾对二层主体工程进行了结算。
另查，上诉人第一次起诉后，洛南法院于2004年11月16日作出（2004）洛南法经初字第X号民事判决，认为起诉的二层仅有金额没有结算清单未予支持，同时扣除了上诉人在施工中的7笔借款x元，判决由被告广厦建司支付二原告工程款人民币6042.80元。宣判后，鱼某某不服提出上诉。本院于2005年1月21日以（2005）商中民二终字第X号民事判决书维持了原判决。同时认为，鱼某某承认从工地领走9124元，广厦建筑公司又出具借条在卷佐证，则9124元理应从鱼某某、田某某所结算的总工程款中予以扣除。对于鱼某某要求支付其所干二楼工程款的证据不够充分，原审判决正确，鱼某某可对其主张支付二楼工程款的诉讼请求继续收集证据，按法律规定另行提起诉讼。
上述事实下列证据证实：洛南县教育局与被上诉人签订的施工合同；项目部与上诉人订立的承包合同；2003年8月5日和8月22日刘宏出具的结算单；鱼某某出具的7张借条；（2004）洛南法经初字第X号民事判决书；（2005）商中民二终字第X号民事判决书；本院调查刘宏的调查笔录及一、二审庭审笔录在卷，予以认定。
本案经合议庭评议后报审判委员会讨论认为：本案上诉人与被上诉人下属项目部签订的承包合同，实为劳务分包性质。上诉人在签订合同后即进行施工，完成了一定的工作量并已经过验收，应当获得相应的报酬，被上诉人作为工程承包方应对其项目部的行为承担法律责任，上诉人要求支付工程款的理由正当，应予支持。双方对三、四层工程已结算数字并无异议，应予确认。双方所争议的二层部分工程款的问题，在被上诉人向法院所提供的2003年6月3日鱼某某的9124元借条中，明确载有：“借忙前人工费（二层的50%）六千伍百元”，与之后的2003年8月5日刘宏书写的结算单上注明的“二层欠款6500元”的内容一致，证人刘宏也证明二层结算的时间。这些证据能够相互印证，说明之前双方对二层工程量已经结算，尚欠二层工程款6500元，2003年6月3日借条借支的9124元，实为已付的二层工程款。一审法院支持了上诉人的诉请6500元是正确的，但对9124元仍未支持。在原生效的（2004）洛南法经初字X号民事判决中，由于已将7笔借款x元从三、四层工程款中扣除，该9124元应为已付二层工程款含在x元中，故被上诉人还应当实际支付的二层工程款为x元。对被上诉人关于田某某已丧失诉权的答辩意见，因本案系另行起诉，而田某某作为共同利害人一直主张权利，其答辩观点不予采纳。综上，原判认定事实部分有误，应予改判。依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条一款（三）项之规定，判决如下：
一、撤销洛南县人民法院（2008）洛南法民初字第X号民事判决；
二、限被上诉人陕西巨阳建筑工程有限公司于判决生效后10日内支付上诉人鱼某某、田某某工程款x元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审诉讼费共计680元，由被上诉人巨阳建司承担。
本判决为终审判决。
审判长张乐平
代理审判员叶军
代理审判员姚炜
二OO九年三月二十日
书记员李静
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