上诉人（原审原告）于某某。
委托代理人张某。
委托代理人刘某某。
被上诉人（原审被告）徐州医学院附属第三医院。
委托代理人欧某。
委托代理人崔某某。
上诉人于某某因医疗损害赔偿纠纷一案，不服徐州市云龙区人民法院（2010）云民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2011年4月6日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院查明，2008年4月6日，于某某因“头晕3天，胸闷伴出汗半小时”入住徐医附三院的心内科，诊断：高血压病（极高危），予降血压、抗凝等治疗。次日CT示：脑干腔隙性梗塞。4月11日CT示：右侧肾上腺囊性占位。4月12日转入泌尿外科，予加强降压、扩张血管等治疗。4月30日行右肾上腺肿瘤切除术，术后予抗感染等治疗，血压仍波动在150-220/100-x，且逐渐出现右侧面瘫，言语欠清，伸舌右偏，查CT示脑干及两侧基底节区多发腔隙性梗塞，右侧小脑梗塞，经会诊后于5月16日转入神经内科治疗，因病情不稳定，时有咖啡样痰，同日转入ICU治疗至今。
后于某某于2009年2月5日以医疗损害赔偿纠纷为由诉至法院，诉讼中，双方当事人共同委托徐州市医学会进行医疗事故鉴定。徐州市医学会依法作出徐州医鉴【2009】X号医疗事故技术鉴定书，认为不构成医疗事故，同时分析认为：“1、右侧肾上腺肿瘤诊断明确，有手术指征。2、住院期间降压及其他治疗未违反医疗原则。3、患者出现多发性脑梗塞及目前病情状况系病情发展所致，与医疗行为无因果关系。4、医患沟通不充分。”后，于某某不服徐州市医学会鉴定结论，申请江苏省医学会进行再次技术鉴定。江苏省医学会于2009年8月19日依法作出江苏医鉴【2009】X号医疗事故技术鉴定书，亦认定本病例不属于某疗事故。其分析意见为：“1、患者入院诊断高血压病极高危，头颅CT诊断脑干腔隙性梗塞，医方制定了相应的高血压和脑梗塞治疗方案，符合诊疗常规。2、入院后CT诊断肾上腺占位，有手术指征，手术操作顺利。3、患者出现多发性脑梗塞、脑干梗塞及目前的状况系自身病情的发展所致，与医疗行为无因果关系。4、医方存在对病情的发展及预后认识不足，相关实验室检查与鉴别诊断欠充分。”
2009年12月4日，法院作出（2009）云民一初字第X号民事判决书，该判决书查明，于某某从2008年4月6日至2009年10月1日在徐医附三院住院期间所产生的医疗费用，扣除城镇职工医疗保险统筹支付x元和企业补充医疗保险报销x.1元，于某云自己承担的医疗费用为x.93元。此外，于某某因病理会诊和外购药物花费253元，合计x.93元。判决认为，“关于某医附三院是否应当承担医疗损害赔偿责任的问题。根据《医疗事故处理条例》，医学会系负责医疗事故技术鉴定工作的法定机构，医疗事故技术鉴定书是判断医方的医疗行为是否有过错及其与损害结果之间因果关系的重要证据。根据省、市两级医学会的医疗事故鉴定报告的专家分析意见，医方的医疗行为符合诊疗常规，患者出现多发性脑梗塞、脑干梗塞及目前的状况系自身病情的发展所致，与医疗行为无因果关系。因此，对于某定报告作出的不构成医疗事故的结论，法院予以确认。但同时，报告也指出了医方存在对病情的发展及预后认识不足、相关实验室检查与鉴别诊断欠充分的问题。原判决认为，医务人员在诊疗过程中应当尽到与当时医疗水平相应的注意义务，考虑到徐医附三院作为本市二级综合性医院这一地域因素和资质能力，这种‘认识不足’存在一定过失，应当给予患者相应赔偿，以于某云损失的40%为宜。”“关于某某某的各项损失计算问题。其中医疗费x.93元合法有据，法院予以确认。关于某护费，从2008年4月6日至2008年5月16日于某某入住ICU之前，于某云由其亲属进行护理，根据其病情需要，结合上一年度职工年平均工资标准，法院酌定陪护费为3000元（x元/年X40天）；从2008年5月16日至2009年9月18日，于某某在ICU治疗期间，由徐医附三院提供特级护理，包括大小便、翻身、鼻饲等医疗服务，同时于某某亲属也利用每日探视时间照顾于某某生活，送饭、擦洗等等，因此法院酌定于某某亲属陪护费用为x元（x元/年X488天X30%），综上，陪护费用为x元。关于某院伙食补助费和交通费，法院分别酌定为7920元（15元/天X528天）、1000元。以上各项费用合计x.93元。关于某神抚慰金，考虑到患者的病情现状，徐医附三院的医疗行为客观存在一定的过失，给于某某造成了较大的精神痛苦，法院酌定精神损害抚慰金x元。”据此，判决：“徐医附三院于某判决生效之日起十日内赔偿于某某上述损失x元、精神损害抚慰金x元。”徐医附三院不服，提出上诉，徐州市中级人民法院于2010年4月8日作出（2010）徐民终字第X号民事判决书，判决：“驳回上诉，维持原判”。
原审法院认为：关于某告在诉讼中提出伤残等级鉴定，以主张按人损赔偿标准赔偿，因本案为医疗事故纠纷案件，适用《医疗事故处理条例》，即便原告确认伤残等级，本案亦不能适用人损赔偿标准赔偿，故对原告的该主张不予支持。关于某告承担医疗损害赔偿责任的问题。根据省、市两级医学会的医疗事故鉴定报告的专家分析意见及（2009）云民一初字第X号、（2010）徐民终字第X号民事判决书，本院确认原告承担40%责任。原告的各项损失如下：医药费，原告主张医保中心支付的x元及企业补充医疗保险报销的x.1元的40%，因该费用并非原告实际支出，原告并不存在损失，对此本院不予支持。关于某护费，原告2009年9月19日至2010年9月30日在ICU治疗期间，由被告提供特级护理，包括大小便、翻身、鼻饲等医疗服务，同时原告亲属也利用每日探视时间照顾原告生活，送饭、擦洗等等，因此本院酌定原告亲属陪护费用为6368元（x元/年÷365天×377天X30%）；住院伙食补助费以每天18元，按377天（自2009年9月19日至2010年9月30日）计算为6768元；交通费根据原告及其必要的陪护人员因就医实际发生的费用酌定为1000元。以上费用合计x元。营养费无法律依据，本院不予支持。关于某神抚慰金，本院（2009）云民一初字第X号已判决给付原告精神抚慰金x元，原告本次就同一事实再次要求精神抚慰金，不予支持。遂判决：被告徐州医学院附属第三医院于某判决生效之日起十日内赔偿原告于某某各项损失合计5654.4元。
上诉人于某某不服上述判决，提起上诉称：一、本案不属于某疗事故损害赔偿纠纷，而是属于某权赔偿纠纷。理由：本案上诉人的损伤已由医学会作出鉴定，结论是不构成医疗事故，但生效的民事判决认定“被上诉人存在对病情的发展及预后认识不足，相关实验室检查与鉴别诊断欠充分，从而认定被上诉人治疗行为存在过错”，据此判决被上诉人承担40%的赔偿责任。法院判决被上诉人承担民事责任的法律依据均是民法通则，而不是《医疗事故处理条例》。据此，一审法院认为“即便被上诉人确认伤残等级，本案亦不能适用人损赔偿标准赔偿”是错误的。
二、一审法院拒绝被上诉人伤残等级鉴定的申请无法律依据，理由是：首先，提出伤残等级鉴定是被上诉人一项程序权利而不是实体权利，法院可以对被上诉人的实体权利作出判决，但没有任何理由剥夺被上诉人的程序权利；其次，既然(2009)云民一初字及(2010)徐民终字第X号民事判决均认定被上诉人存在过错，那么被上诉人就应该对其过错承担应有的过错责任。一审法院拒绝上诉人申请伤残等级鉴定，致使上诉人应得的损害赔偿数额就无法计算，导致上诉人正当的合法的权利无法得到保护，违背立法精神。
三、被上诉人应当承担上诉人由医保中心支付及企业补充医疗保险报销的40%计x.4元。理由是：1、现有人身损害赔偿纠纷对于某保基金支付等与赔偿义务人赔偿责任的范围的关系采用受害人兼得原则，医保中心和企业补充医疗保险的支付不冲抵赔偿义务人的赔偿范围；2、医保中心支付x元系上诉人自行缴纳医疗保险而享有的收益，企业补充医疗保险报销的x.1元同样系上诉人所在的企业给予上诉人的职工福利，带有鲜明的人身属性，是企业对员工贡献的回报，其利益归属应该归属上诉人本人；3、社会基本医疗费用的筹集和保障水平，由原来的全部公费医疗转变为个人和单位共同负担，医疗保险待遇是根据公民个人的条件和贡献给予的保障，公民享有的基本医疗待遇己属于某民个人的财产权。因此，通过保险人个人账户由医疗保险基金给付的费用，是给予上诉人自行缴纳医疗保险费而享有的医疗保险收益，如果因上诉人获得了该保险利益而免除被上诉人的赔偿责任，那就被上诉人并没有对上诉人的损失进行赔偿。综上，请求二审法院：1、撤销一审判决，改判被上诉人支付上诉人医药费x.4元；2、依法为上诉人作出伤残等级鉴定；3、伤残赔偿金、护理依赖费及精神抚慰金根据伤残等级鉴定结果累加计算。
被上诉人徐医附三院答辩称：经过六个案子的处理，本案案情清楚，对于某诉人在一审中的主张，在之前的几个案子经过相应处理，上诉人再次起诉属于某案两诉，故应该驳回诉讼请求。2、根据省、市两级医学会的鉴定报告，两次鉴定结论都不构成医疗事故，本案已经在（2010）徐民终字第X号进行终审。3、本案应该适用医疗事故处理条例，根据医学会的鉴定不构成医疗事故，不构成医疗事故，就不构成伤残等级。4、在（2010）徐民终字第X号民事判决已经明确医院承担40%的范围是指以于某云实际损失的数额。请求二审法院依法公正处理。
本案争议焦点：1、本案是否应当进行伤残等级鉴定。2、对于某诉人医保报销（支付）的医药费部分，被上诉人是否应当承担40%的责任。
二审期间，双方当事人均未提供新证据。
本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，一、关于某残等级鉴定的问题。本案是医疗损害赔偿纠纷案件，对于某疗损害赔偿纠纷案件中的受害人是否构成伤残等级应当按照《医疗事故处理条例》及相关规定来处理。根据国务院《医疗事故处理条例》第四条及相关规定，只有构成医疗事故等级的才有可能构成伤残等级，不构成医疗事故等级就不构成伤残等级。本案中，对于某上诉人的医疗行为是否构成医疗事故，省、市两级医学会均已作出不构成医疗事故的鉴定结论。由此可以看出，被上诉人的医疗行为没有造成上诉人伤残等级的损害后果。对此，无需再行伤残等级鉴定。
二、关于某诉人医保支付的医药费部分，被上诉人是否应当承担40%的责任的问题。上诉人主张被上诉人应承担医保中心支付的医药费x元及企业补充医疗保险报销的医药费x.1元的40%。本院认为，由于某费用并非上诉人实际支出，上诉人并不存在该部分的损失，故原审法院不予支持上诉人的该项主张并无不当。
综上，上诉人于某某的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实及适用法律均无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2710元，由上诉人于某某负担。
本判决为终审判决。
审判长邱德祥
审判员裴运栋
代理审判员祝杰
二0一一年六月二十九日
书记员闫媛媛
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