上诉人（原审原告）美国骆驼国际集团有限公司，住所地中华人民共和国香港特别行政区湾仔骆克道315-X号骆基中心X楼C室。
法定代表人王某某，董事。
委托代理人杨秀凤，北京市恒达（略）事务所（略）。
被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区X路X号。
法定代表人许某某，主任。
委托代理人刘某甲，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
原审第三人刘某乙，女，汉族，X年X月X日出生，住（略）。
委托代理人周某某，男，汉族，X年X月X日出生，住（略）-3。
委托代理人万某某，男，汉族，X年X月X日出生，住（略）。
上诉人美国骆驼国际集团有限公司（简称骆驼公司）因商标撤销复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）（2009）一中知行初字第X号行政判决，于法定期限内向本院提出上诉。本院于2010年2月24日受理后，依法组成合议庭，于2010年4月14日公开开庭审理了本案。上诉人骆驼公司法定代表人王某某及委托代理人杨秀凤，被上诉人中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）的委托代理人刘某甲，原审第三人刘某乙的委托代理人周某某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院认定，复审商标指定使用于第25类服装；领带；围巾；披巾；面纱；婴儿服装；游泳衣；雨衣；戏装；足球鞋；鞋；帽；袜；手套；腰带；服装带等商品，注册人为骆驼公司。刘某乙以复审商标连续三年停止使用为由，请求撤销复审商标的注册。中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）经审理，决定维持复审商标有效。刘某乙依法申请复审。商标评审委员会经审查作出商评字〔2009〕第x号《关于第x号“欇及图”商标撤销复审决定书》（简称第x号决定），决定：复审商标在服装、领带、围巾、披巾、面纱商品上的注册予以维持，在其余商品上的注册予以撤销。骆驼公司不服商标评审委员会的决定并提起诉讼。
北京市第一中级人民法院认为，商标评审委员会作出的第x号决定在审理程序上并无不当之处。骆驼公司在复审程序中提交的证据及在本案诉讼中提交的新证据均不能证明复审商标在争议三年期限内在鞋、袜子等商品上存在真实有效的使用行为，其有关在争议三年期限后也一直使用复审商标的主张与本案无关。商标评审委员会作出第x号决定审理程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会于2009年8月3日作出的商评字〔2009〕第x号关于第x号“欇及图”商标撤销复审决定。
骆驼公司不服原审判决并向本院提起上诉，请求撤销原审判决和第x号决定，判令商标评审委员会承担全部诉讼费用。在本案二审庭审时，骆驼公司增加一项上诉请求：请求判决商标评审委员会就复审商标作出“在全部核定商品上的注册予以维持”的决定。骆驼公司的上诉理由为：原审法院认定事实错误，上诉人提交的证据可以证明在2002年9月26日至2005年9月25日三年期限内复审商标已经实际使用；商标局及商标评审委员会在作出行政行为时未将复审申请、举证通知等送达上诉人，其程序违法；《撤销连续三年停止使用注册商标申请书》与《撤销注册商标复审申请书》的签名不是同一人，上诉人请求原审法院予以鉴定，但原审法院未作任何答复，上诉人在向原审法院出示山东世纪泰华集团有限公司的证明书时，原审法院要求提供该企业的营业执照等材料，但原审法院在未指定举证期限的情况下作出判决，故原审法院程序违法。
商标评审委员会及刘某乙服从原审判决。
经审理查明：
复审商标“欇及图”（见下图）的申请日为1995年2月25日，申请人为骆驼公司，核准注册日为1996年12月7日，注册号为x，核定使用商品为第25类：服装；领带；围巾；披巾；面纱；婴儿服装；游泳衣；雨衣；戏装；足球鞋；鞋；帽；袜；手套；腰带；服装带，注册期限经续展至2016年12月6日止。
复审商标（略）
2005年9月26日，商标局受理了刘某乙以连续三年停止使用为由提出的撤销复审商标的申请。商标局经审查于2007年3月19日作出撤x号《关于撤销第x号“欇+图形”注册商标连续三年停止使用撤销申请的决定》，以骆驼公司提供的商标使用证据有效为由，决定维持复审商标有效。2007年4月9日，刘某乙不服商标局的上述决定，向商标评审委员会提出撤销注册商标的复审申请。商标评审委员会经审查，于2009年8月3日作出第x号决定。商标评审委员会在第x号决定中认定：骆驼公司提交的证据1可以证明骆驼公司与广州市万某商贸有限公司于2004年9月15日签订商标使用许某合同，许某后者在2004年9月15日至2006年12月6日期间使用复审商标。证据2、3可以证明广州市万某商贸有限公司分别于2005年6月15日和2005年6月20日先后与佛山市禅城区金荣达彩印厂、广州彩之报印刷有限公司签订了印制有关使用在服装、领带上的商标吊牌、手挽袋和领带盒的合同，上述合同在2005年7月底得到履行。上述证据前后衔接，已形成较完整的证据链，尽管现有证据中尚无复审商标直接使用在服装、领带销售中的证据，考虑到上述吊牌、手挽袋、领带盒证据均系用于销售服装、领带时的配套产品，上述证据可以证明复审商标在刘某乙向商标局提出撤销申请的前三年内，即2002年9月26日至2005年9月25日期间为销售服装、领带商品进行了真实有效的使用，复审商标在上述商品上的注册应予维持。复审商标指定使用的围巾、披肩、面纱商品与领带商品属于类似商品，因此复审商标在围巾、披肩、面纱商品上的注册亦应予以维持。骆驼公司未提交复审商标在其余指定商品上使用的证据，复审商标在这部分商品上的注册应予撤销。商标评审委员会依据《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第四十九条、《中华人民共和国商标法实施条例》第四十一条之规定，决定：复审商标在服装、领带、围巾、披巾、面纱商品上的注册予以维持，在其余商品上的注册予以撤销。骆驼公司不服商标评审委员会作出的第x号决定，依法向原审法院提起诉讼，请求撤销第x号决定。
在原审诉讼中，骆驼公司提交了如下新证据证明其在2002年9月26日至2005年9月25日期间使用了复审商标：
新证据1：广州万某商贸有限公司与北京周某广告有限公司于2005年5月26日签订的《设计制作合同书》、发票复印件及根据上述合同制作的画册图片、商场户外墙体大型广告图片及商场实际陈列的腰带、领带、皮鞋等图片。上述《设计制作合同书》记载：广州万某商贸有限公司委托北京周某广告有限公司就“骆驼品牌”（品牌资料见附件）之服装、鞋类及其下列产品的VI、企画书、POP牌等的设计及制作事项达成本协议，其中约定合同总计金额为x元，后期广告更新维护费用按实际发生额另计。上述《设计制作合同书》的附件记载了复审商标。开票时期为2005年9月8日、发票号码为x的《北京市服务业、娱乐业、文化体育业专用发票》记载：广州万某商贸有限公司向北京周某广告有限公司支付了x元广告费，骆驼公司以此主张上述《设计制作合同书》已经实际履行；开票时期为2006年3月7日、发票号码为x的《北京市服务业、娱乐业、文化体育业专用发票》记载：广州万某商贸有限公司向北京周某广告有限公司支付了1000元广告费，骆驼公司主张该费用是户外广告维护费，以此进一步证明上述《设计制作合同书》已经实际履行。骆驼公司同时提交了大量的画册，并称这些画册就是履行上述《设计制作合同书》的产物。
新证据2：使用在山东世纪泰华广场的复审商标使用于鞋的户外广告图片及山东世纪泰华集团有限公司、世纪泰华商场出具的《证明书》，该证明书记载：“兹证明‘骆驼’、‘驼’品牌服装、鞋于2005年进驻我商场三楼设专柜经营，并于2005年9月至2006年9月在我山东世纪泰华广场外墙体设户外广告一幅，有效期一年。”骆驼公司在二审诉讼中主张该广告图片也是履行上述诉讼新证据1，即广州万某商贸有限公司与北京周某广告有限公司于2005年5月26日签订的《设计制作合同书》的结果，并提交了加盖有世纪泰华广场印章的潍坊世纪泰华购物广场有限公司的《企业法人营业执照》及《组织机构代码证》、山东世纪泰华集团有限公司的税务登记证，用以证明其在2005年9月至2006年9月就以户外广告的方式在鞋上使用了复审商标。对于上述诉讼新证据1、2，商标评审委员会认为，《设计制作合同书》只能证明宣传材料的制作情况，不能证明该宣传材料在三年期限内确已使用，也不能证明上述画册是在2002年9月26日至2005年9月25日期间印制的，更不能证明这些宣传册是否在市场上实际进行了宣传，《证明书》属于证人证言性质，其出具人应出庭对其证言予以确认或需要经过公证程序予以认定，并对《证明书》的合法性表示质疑。刘某乙对《企业法人营业执照》及《组织机构代码证》、山东世纪泰华集团有限公司的税务登记证所记载的不同企业名称表示质疑，并认为上述证据不能证明复审商标在2002年9月26日至2005年9月25日期间进行了真实的商业使用。
新证据3：广州万某商贸有限公司与佛山市禅城区金荣达彩印厂于2005年7月20日签订的《辅料印制合同》及发票、实物图片复印件。上述《辅料印制合同》约定广州万某商贸有限公司委托佛山市禅城区金荣达彩印厂印制使用复审商标的鞋辅料印刷品，合同金额为x元；号码为x、开票日期为2005年9月11日的《广东省增值税专用发票》记载：广州万某商贸有限公司向佛山市禅城区金荣达彩印厂支付了货物名称为“合格证吊牌”的增值税x元。骆驼公司结合其向商标局提交的吊牌、水洗标等标志图片等证据，主张该证据中左侧的两张吊牌上未写明商品名称，应理解为复审商标使用于指定使用的全部商品。商标评审委员会认为上述证据只是表明印制了使用复审商标的鞋类商品的吊牌，不能证明该吊牌被实际商业使用，该吊牌也不能证明其使用的商品和使用时间。
新证据4：广州万某商贸有限公司与烟台中鑫鞋城有限公司于2005年4月1日签订的《委托生产合同》及发票复印件，该《委托生产合同》约定广州万某商贸有限公司委托烟台中鑫鞋城有限公司生产使用复审商标的休闲鞋，其中x鞋的合同金额为9600元，x鞋的合同金额为9750元，总计合同金额为x元。号码为x、填制日期为2005年4月26日的《山东省商品销售统一发票》记载：广州万某商贸有限公司向烟台中鑫鞋城有限公司就“驼”牌鞋支付了9600元；号码为x、填制日期为2005年4月26日的《山东省商品销售统一发票》记载：广州万某商贸有限公司向烟台中鑫鞋城有限公司就“驼”牌鞋支付了9750元。上述两张发票的总计金额为x元。商标评审委员会对上述证据的真实性、关联性表示怀疑，认为该合同是骆驼公司授权的单位委托烟台中鑫鞋城有限公司生产休闲鞋的合同，生产后由骆驼公司授权的单位回购，不属于在市场上的使用；广州万某商贸有限公司不委托中国生产鞋比较集中的广东、福建、江苏、浙江等地的厂家，却委托山东省的企业生产鞋，不合常理，而且仅仅是委托生产，也未注明商标或品牌，也不能证明使用复审商标的该产品已实际销售。刘某乙认为，该证据的发票是销售发票，不符合委托加工合同应开具服务类发票的惯例，而且发票支付款项的方式与合同约定的不符，故上述证据不能证明使用复审商标的鞋已经实际销售，并怀疑该证据的真实性。骆驼公司称正是为了在山东省销售使用复审商标的鞋，为降低成本才委托山东省的企业生产使用复审商标的鞋。
新证据5：号码为x、开票日期为2005年7月26日、金额为x.40元的《浙江省增值税专用发票》与号码为x、开票日期为2005年8月4日、金额为x元的《广东省增值税专用发票》及实物图片，用以证明广州万某商贸有限公司委托浙江省海宁市利民针织袜业有限公司生产5000双袜子，该实物图片中的袜子使用了复审商标，然后广州万某商贸有限公司将830双袜子销售给了青岛第一百盛有限公司。商标评审委员会及刘某乙认为上述证据不能证明复审商标的使用。
新证据6：《撤销连续三年停止使用注册商标申请书》与《撤销注册商标复审申请书》，用以证明两次提出申请的“刘某乙”签字不是同一个人所签。针对骆驼公司对刘某乙本人是否提起复审申请的质疑，刘某乙的委托代理人提交了广州市海珠公证处所作（2009）粤穗海证民字第X号公证书，证明刘某乙本人在公证员面前签署《声明书》，该《声明书》的主要内容为：关于就复审商标向商标局提起撤销连续三年停止使用注册商标申请书及向商标评审委员会提起的注册商标复审申请书，两份申请均由刘某乙提出，是刘某乙的真实意思表示。
骆驼公司认为，上述诉讼新证据1—5可以证明骆驼公司在2002年9月26日至2005年9月25日的三年期限内在鞋、袜子等商品上实际使用了复审商标。商标评审委员会及刘某乙认为，上述诉讼新证据1—5不能证明骆驼公司在2002年9月26日至2005年9月25日三年期限在鞋、袜子等商品上实际使用了复审商标。
在原审诉讼中，骆驼公司使用其在商标局审理期间提交的其与广州万某商贸有限公司签订的《商标使用许某合同》作为本案证据，主张该许某合同许某项目包含了复审商标全部指定使用的商品，应视为已经使用。商标评审委员会认为，许某合同的签订并不能使消费者知晓复审商标，不属于有效使用。此外，骆驼公司还提交了如下证据，以证明其在2005年9月25日后继续使用复审商标：2006年7月5日、2007年7月5日及2009年2月5日的销售发票、2006年5月5日的《购销合同书》及发票复印件、2006年5月13日及2007年3月19日、2008年3月2日的《贴牌订购合同书》及发票复印件。骆驼公司在原审法院庭审时明确表示放弃上述证据，但在二审时其又重新主张该部分证据，商标评审委员会及刘某乙对此认为，上述证据不是作出第x号决定的依据且与本案无关，不能证明复审商标在争议三年内的实际使用情况。
在二审诉讼中，骆驼公司称未收到商标评审委员会应向其送达的《撤销注册商标复审申请书》副本及相应的答辩通知等评审材料，并称其企业名称及住所地曾于2008年9月变更过。商标评审委员会则称其系在2008年9月之前向骆驼公司送达的《撤销注册商标复审申请书》副本及相应的答辩通知等评审材料，因未被邮局退回，故应视为骆驼公司已经收到上述材料，但商标评审委员会未提供有效证据证明其确已向骆驼公司送达《撤销注册商标复审申请书》副本及相应答辩通知等评审材料。此外，各方当事人均认可如下事实：商标评审委员会于2009年8月向骆驼公司送达第x号决定的邮件被邮局退回，商标评审委员会遂通知骆驼公司曾经委托的代理机构北京奥诚商标代理有限公司领取第x号决定，北京奥诚商标代理有限公司派人从商标评审委员会处领取了第x号决定。
上述事实，有第x号决定、复审商标商标档案、商标局作出的撤x号《关于撤销第x号“欇+图形”注册商标连续三年停止使用撤销申请的决定》、骆驼公司在复审期间及诉讼期间提交的证据、（2009）粤穗海证民字第X号公证书、潍坊世纪泰华购物广场有限公司的《企业法人营业执照》及《组织机构代码证》、山东世纪泰华集团有限公司的税务登记证、商标评审委员会向本院提交的《转文交接单（五）》、当事人陈述及庭审笔录等证据在案佐证。
本院认为，骆驼公司在二审庭审时增加的上诉请求，即请求本院判决商标评审委员会就复审商标作出“在全部核定商品上的注册予以维持”的决定，由于未在法定期限主张且超出了本院的审理范围，对方当事人亦不予认可，故本院对骆驼公司该上诉请求不予审理。
骆驼公司认为《撤销连续三年停止使用注册商标申请书》与《撤销注册商标复审申请书》的签名不是同一个人，即刘某乙并未提起复审申请，但由于法律并未限定撤销连续三年停止使用商标的申请人的身份，且刘某乙当庭提交的（2009）粤穗海证民字第X号公证书可以证明，上述两份申请书均由刘某乙本人提出，是其真实意思表示，故本案实无鉴定必要。此外，原审法院未指定骆驼公司提供山东世纪泰华集团有限公司的营业执照等材料的期限即作出原审判决并无违法之处，上诉人有关原审法院程序违法的上诉主张不能成立，本院不予支持。
虽然骆驼公司在商标复审阶段变更了地址且未及时通知商标评审委员会，但商标评审委员会在二审庭审时称其送达复审申请、举证通知等评审材料应在骆驼公司变更地址以前，且其在本案诉讼中虽主张其已将复审申请、举证通知等评审材料送达骆驼公司，却未提供有效证据证明该主张。同时，商标评审委员会在未能向骆驼公司送达第x号决定的情况下，能够及时通过骆驼公司委托的代理机构送达该决定，故其在未能及时送达复审申请、举证通知等评审材料时，原本亦应能采用同样方式送达上述评审材料。结合上述证据可以认定，商标评审委员会未依法将复审申请、举证通知等评审材料送达骆驼公司，剥夺了骆驼公司答辩和举证的权利，存在程序违法之处。原审法院有关骆驼公司未收到复审申请等评审材料的不利后果应由其自行承担的认定明显不当，骆驼公司有关商标评审委员会未向其送达复审申请、举证通知等评审材料故程序违法的上诉理由成立，本院予以支持，但其有关商标局程序违法的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
根据商标法第四十四条的规定，连续三年停止使用的注册商标，商标局有权撤销其注册。《中华人民共和国商标法实施条例》第三条规定，商标法和本条例所称商标的使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。注册商标专用权人依法授权他人使用其注册商标，被授权人据此对该注册商标的使用，可以视为注册商标专用权人对其注册商标的使用。骆驼公司授权广州市万某商贸有限公司在2004年9月15日至2006年12月6日期间使用复审商标，广州市万某商贸有限公司据此于2005年5月26日同北京周某广告有限公司签订《设计制作合同书》，委托北京周某广告有限公司就使用复审商标服装、鞋类等商品设计VI、企画书、POP牌等，开票时期为2005年9月8日、发票号码为x的《北京市服务业、娱乐业、文化体育业专用发票》可以证明广州市万某商贸有限公司实际履行了上述合同。骆驼公司在诉讼中提交的新证据3表明，广州市万某商贸有限公司在2002年9月26日至2005年9月25日期间，委托他人大量印制了包括吊牌等在内的鞋辅料印刷品。骆驼公司在诉讼中提交的新证据4表明，广州市万某商贸有限公司在2002年9月26日至2005年9月25日期间，委托他人实际生产了使用复审商标的鞋。虽然上述证据中，广州市万某商贸有限公司提交的画册图片等证据本身未显示其印制日期，印制鞋辅料印刷品也并不必然表明复审商标在鞋上的实际使用，但上述证据的组合可以证明，广州市万某商贸有限公司在2002年9月26日至2005年9月25日期间，在鞋商品上实际使用了复审商标。骆驼公司提交的新证据5可以表明广州市万某商贸有限公司委托他人制造了袜子，且相应实物图片中的袜子使用了复审商标，并结合广州万某商贸有限公司将830双袜子销售给了青岛第一百盛有限公司的事实，可以表明复审商标在2002年9月26日至2005年9月25日期间实际使用在袜子商品上。因此，本案现有证据可以证明复审商标在2002年9月26日至2005年9月25日期间实际使用在鞋、袜子商品上。骆驼公司相应上诉理由成立，本院予以支持。但是，骆驼公司在诉讼中提交的新证据2即使可以证明在2005年9月至2006年9月期间复审商标使用于鞋的户外广告图片在山东世纪泰华商场的外墙面有实际使用，由于该证据并不能证明上述使用行为必然发生在2005年9月至2006年9月期间，故原审法院对该证据不予采信并无不当。
综上，骆驼公司的上诉请求具有事实和法律依据，应予支持，商标评审委员会作出的第x号决定认定事实错误且程序违法，应予撤销。原审判决认定事实不清，亦应予撤销。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销中华人民共和国北京市第一中级人民法院（2009）一中知行初字第X号行政判决；
二、撤销中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会于2009年8月3日作出的商评字〔2009〕第x号《关于第x号“欇及图”商标撤销复审决定书》；
三、中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会重新就刘某乙针对第x号“欇及图”商标提出的撤销复审商标的申请作出复审决定。
一、二审案件受理费人民币各一百元，均由中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（均于本判决生效之日起七日内交纳）。
本判决为终审判决。
审判长张冰
代理审判员刘某军
代理审判员李珊
二Ο一Ο年九月三日
书记员孙娜
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