湖南省郴州市中级人民法院
刑事裁定书
(2010)郴刑二终字第X号
原公诉机关（略）人民检察院。
上诉人（原审被告人）曹某乙，男，X年X月X日出生于（略）。
原审被告人曹某丙，男，X年X月X日出生于（略）。
（略）人民法院审理（略）检察院指控原审被告人曹某丙、曹某乙犯盗窃罪一案，于2010年10月9日作出（2010）永刑初字第X号刑事判决。原审被告人曹某乙不服，提出上诉。本院于2010年11月10日立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审判决认定：2009年10月份、2010年3月份，被告人曹某丙伙同被告人曹某乙等人盗窃他人冶炼原料二次，销赃得款8500元，曹某丙、曹某乙分别得赃2300元、2200元；2010年正月二十前后，被告人曹某丙入室盗得他人现金400元及“美的”牌饮水机1台。具体事实分述如下：
1、2010年3月份的一天晚上，被告人曹某丙、曹某乙伙同郭小东（另案处理）骑摩托车窜至曹某丙事先踩好点的永兴县X乡X村湖心组，曹某乙望风，曹某丙、郭小东用菜刀破窗潜入被害人黄某文家，盗出冶炼原料“砣笋”302斤，由郭小东联系销赃得款1500元，三人各分得赃款500元。
上述事实，被告人曹某丙、曹某乙在开庭审理过程中亦无异议，且有证人黄某丁的证言、现场勘查笔录、现场方位示意图指认现场照片等证据证实，足以认定。
2、2010年3月份的一天晚上（正月二十八日前），被告人曹某丙骑摩托车窜至事先踩好点的永兴县X乡X村桐子山组，撬开大门锁潜入被害人曹某己家，盗得衣柜中现金400元，并盗走“美的”牌饮水机1台。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认：
（1）被害人曹某戊陈述证明：她与丈夫曹某德租住在安仁县X镇做生意，老家樟树乡X村桐子山组村民打电话告诉她，她家于2010年农历正月27日（公历3月12日）晚被盗。她于2010年农历正月28日上午10时许回家，发现大门锁被撬，客厅的一台“美的”牌饮水机被盗，卧室衣柜中女式挎包里现金120元（5元面值）及女式挎包里一紫红色钱包中现金800元（100元面值）、办公桌抽屉里一蓝色袋子中的白银1.2斤、一部蓝色手机均被盗。
（2）被告人曹某丙在公安机关的供述证明：2010年农历正月20日左右的一天下午，他与曹某乙骑摩托车到樟树乡X村桐子山踩点，发现公路上方有二户二层水泥结构房屋，外有围墙，左边一户大门挂锁，右边一户台阶上站有小孩，二人分析左边一户无人在家，决定晚上来看。次日凌晨1时许，他携带一根螺纹钢钎与曹某乙到达白天踩点的那户人家，撬开大门挂锁进入卧室，他从衣柜一女式提包里的钱包中找到几张新版百元面值的人民币，他以为是800元，拧开后发现是400元。曹某乙在衣柜里没翻到东西，他撬开书桌也没有找到有用的东西，曹某乙就把客厅门边的饮水机搬走了。
（3）现场勘查笔录、指认现场照片，证明被告人曹某丙带公安民警到樟树乡X村桐子山组被害人曹某己家指认了作案现场。
被害人曹某己的陈述和被告人曹某丙的供述，其细节基本能吻合，曹某丙亦指认了作案现场，上列证据已形成证据链，足以认定其实施了盗窃曹某己家财物的事实；但对盗窃现金的数额及其他财物，在无其他证据佐证的情况下，从有利于被告人的角度考虑，认定为现金400元、饮水机1台为宜；对被告人曹某丙供称被告人曹某乙参与了该次盗窃犯罪的事实，因无其他证据佐证，本院不予认定。被告人曹某丙在庭审中翻供，提出未实施盗窃被害人曹某己家财物的辩解，与事实不符，本院不予采信。
3、2009年10月份的一天，“鹏鹏”（另案处理）告诉被告人曹某丙，永兴县X镇X村一冶炼厂有东西偷。几天后，曹某丙伙同被告人曹某乙及“小安”（另案处理）驾一辆微型面包车到长乐村X组。“小安”在车上接应，曹某乙在外望风，曹某丙爬上被害人侯某香家冶炼厂顶棚，掀天石棉瓦进入厂内打开铁门，曹某丙和曹某乙二人从冶炼厂偷出三纤维袋及一胶桶冶炼原料，由“小安”驾车运到曹某丙家，后将赃物以7000元卖给樟树乡X村的曹某刚（另案处理）。曹某丙分得赃款1800元，曹某乙分得赃款1700元。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认：
（1）被害人侯某某陈述证明：2009年下半年的一天上午，她儿子发现家里冶炼厂被盗。她到厂里查看，发现靠山边围墙上的石棉瓦被掀开半块，石棉瓦下的砖头被拆了几块，厂里被盗了三纤维袋和一胶桶冶炼原料，估计有300斤；另在冶炼厂围墙外发现靠有一架梯子。
（2）证人曹某戊证言证明：2010年农历2月上旬一天的凌晨3点多钟，曹某丙敲开他家的门，以有冶炼原料卖为由，喊起他乘一辆面包车到了曹某丙家。曹某丙家除面包车司机外，还有曹某乙在，地上有两纤维袋东西。之后，他与曹某丙、曹某乙乘面包车到永兴县城从银行取了7000元买了这批原料，在返回的路上，见他们把钱按四份分了。
（3）被告人曹某丙在公安机关的供述证明：2009年9、10月份的一天，永兴县X镇X村的“鹏鹏”告诉他，其村里有人有200多斤价值1万多元的冶炼原料，让他找人去“弄掉”，并把冶炼厂的位置和行径路线告诉了他。三天后的晚上11时许，他邀曹某乙乘“小安”的面包车到长乐村阳边一冶炼厂附近下车，“小安”在车上接应，他、曹某乙步行到冶炼厂边，曹某乙搬来一架梯子爬到冶炼厂顶棚掀开两块碎石棉瓦，搬开墙上两、三块砖，由他爬进冶炼厂，搬了三纤维袋冶炼原料和一胶桶冶炼原料放到门边，打开铁门叫曹某乙一起将东西搬到厂外的公路上。然后，曹某乙打电话叫“小安”开车过来装上原料运到了他家。凌晨4点多钟，他、曹某乙、“小安”三人又开车把曹某刚从家里接到他家，以7000元的价格将冶炼原料卖给了曹某刚。曹某刚是同他、曹某乙、“小安”三人到永兴县城取的现金，在车上，他提出“鹏鹏”踩的点，就分他一份，按四份平分了7000元赃款。
（4）被告人曹某乙在公安机关的供述证明：2009年11月份的一天下午（具体日期记不清楚），曹某丙打电话告诉他，柏林长乐村一没人住的冶炼厂有东西偷。当晚11时许，曹某丙邀他乘“小安”的面包车到冶炼厂附近停车，小安在车上等电话，他与曹某丙去厂里偷东西。他背起路上弄来的木梯子到冶炼厂边，曹某丙让他望风，曹某丙自己从围墙上爬上厂棚掀开石棉瓦、搬开砖进入冶炼厂。之后，曹某丙打开厂大门提出两胶桶冶炼原料，打电话要“小安”开车过来装上东西，凌晨4点多钟到了曹某丙家，木梯子也没要了。凌晨6时许，曹某丙、他、“小安”三人把东西拉到曹某刚家，以7000元的价格卖给了曹某刚。分赃款时，曹某丙提出长乐村一朋友帮了忙，应算他一份，他和长乐人各分得1700元，曹某丙和“小安”各分得1800元。
（5）现场勘查笔录、现场照片、现场方位示意图，证明被害人侯某香、郭水清家冶炼厂的位置、概况与被告人曹某丙、曹某乙供述的情况一致。
上列证据已形成证据链，其作案具体的时间虽难以确定，然而被害人与被告人、证人所述的其他案件细节均能吻合，足以认定被告人曹某丙、曹某乙伙同他人盗窃被害人侯某香家冶炼厂原料的事实。被告人曹某乙在公安机关未掌握该次犯罪事实的情况下，曾主动向公安机关供述了该次犯罪事实；二被告人在庭审中翻供，提出未实施该次盗窃犯罪，其理由不能成立，亦与本案已查明的事实不符，本院不予采信。
被告人曹某丙、曹某乙的户籍证明，分别证明了二人具体有刑事责任年龄等身份情况。被告人曹某丙、曹某乙被公安机关抓获归案的情况说明，分别证明：公安机关在被告人曹某乙交待伙同曹某丙等人盗窃被害人黄某文家财物后，将被告人曹某丙抓获归案；2010年3月25日13时许，公安机关接群众举报，将聚赌的被告人曹某乙抓获，并处以行政拘留，曹某乙交待了公安机关未掌握的入室盗窃被害人黄某文家财物的犯罪事实。
原审法院认为，被告人曹某丙、曹某乙的行为已构成盗窃罪。在共同犯罪中，被告人曹某丙是主犯；被告人曹某乙是从犯，应当从轻处罚。被告人曹某乙因赌博被公安机关抓获后，主动交待公安机关未掌握的盗窃犯罪事实，应当视为自动投案；其如实交代自己的盗窃犯罪事实，对其交代第一次盗窃事实且在庭审中未翻供的行为，应认定为自首，依法可从轻处罚。遂判决如下：一、被告人曹某丙犯盗窃罪，判处有期徒刑二年九个月，并处罚金八千元；二、被告人曹某乙犯盗窃罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金六千元；三、分别继续追缴被告人曹某丙违法所得的赃款2700元及赃物饮水机1台、被告人曹某乙违法所得赃款2200元，发还被害人。
原审被告人曹某乙上诉称：他系从犯，有自首情节；原判量刑过重。
经审理查明，上诉人曹某乙、原审被告人曹某丙的盗窃事实，有前述经过原审法院举证并质证的证据证实。在本院审理期间，上诉人曹某乙、原审被告人曹某丙均未提交新的证据。原审判决认定的事实与证据，本院无异议。
本院认为，上诉人曹某乙、原审被告人曹某丙以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。在共同犯罪中，原审被告人曹某丙起了主要作用，系主犯；上诉人曹某乙起了次要作用，系从犯，应当从轻处罚。上诉人曹某乙在侦查期间主动供述司法机关尚未掌握的其盗窃犯罪事实，但在一审法庭对其主要犯罪事实又翻供，依照最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第（二）项第四款之规定，不能认定为自首，但对上诉人曹某乙未翻供的犯罪事实，可以酌情从轻处罚。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，量刑适当；但原判认定上诉人曹某乙有自首情节不当，本院予以纠正。上诉人曹某乙提出他系从犯的理由成立，本院予以采纳；但提出他有自首情节及原判量刑过重的理由不能成立，本院不予采纳。对上诉人曹某乙适用《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第二十五条第一款，第二十七条，第五十二条，第五十三条，第六十四条；对原审被告人曹某丙适用《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第五十二条，第五十三条，第六十四条之规定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长赵学军
审判员刘继根
审判员段贤礼
二○一○年十一月二十九日
代理书记员胡吉恒
附本裁定书所适用的法律条文：
《中华人民共和国刑法》第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或有其他特别严重情节的，处10年，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；有下列情形之一的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）盗窃金融机构、数额特别巨大的；
（二）盗窃珍贵文物，情节严重的。
第二十五条第一款共同犯罪是指2人以上共同故意、犯罪。
第二十六条组织领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯对于第3款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第五十二条判处罚金应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内1次或分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔，对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉抗诉案件，经过审理后，应按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。
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