上诉人（原审原告）徐某甲，男，X年X月X日出生。
委托代理人陈某某，男，X年X月X日出生。
被上诉人（原审被告）徐某乙，男，1956年6月出生。
委托代理人郑某，男，1969年10月出生。
上诉人徐某甲与被上诉人徐某乙承揽合同纠纷一案，上诉人徐某甲于2008年6月26日向虞城县人民法院提起诉讼，请求判令被上诉人徐某乙赔偿医疗费、残疾赔偿金、后续治疗费等费用共计x.1元。该院受理后于2008年10月22日公开开庭进行了审理，2009年4月9日作出(2008)虞民初字第X号民事判决，徐某甲不服该判决提起上诉。本院于2009年6月23日受理后依法组成合议庭，并于7月27日公开开庭进行了审理。上诉人徐某甲及其委托代理人陈某某、被上诉人徐某乙及其委托代理人郑某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2006年12月14日，由徐某广、徐某艳、徐某雷及原告徐某甲共同组成的沈集建筑队，共同承建了被告徐某乙的蘑菇棚（该工程由时任建筑队负责人徐×出面联系），双方口头约定：建蘑菇棚4间，每间650元，建成后结算，包工不包料，由被告提供建棚的一切原料，施工工具由建筑队自备。2006年12月19日开始上预制板，下午4点左右，原告在预制板上蘑菇棚顶平土时，一挑梁突然坠落，致原告徐某甲受伤，被送往商丘市第一人民医院住院治疗，2007年1月21日出院。原告共支付医疗费x.4元，已由被告徐某乙支付。2007年3月15日，原告徐某甲拆除双足石膏夹板，2007年6月18日经商丘京九司法鉴定中心司法鉴定为8级伤残，需取钢板等继续治疗费用5000元，原告徐某甲支付伤残鉴定费600元。
原审法院认为：因被告与原告及其他施工人员之间不存在控制、支配和从属关系，双方的协议应为承揽合同，双方之间应认定为承揽关系，原告也已认可。本案中被告对蘑菇棚的定作、指示、选任并无过错，且原告也无证据证明被告存有过错。因此对原告要求被告赔偿各项费用共计x.1元的诉请不予支持。
原审依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条之规定判决：驳回原告徐某甲对被告徐某乙的诉讼请求。案件受理费670元，由原告徐某甲负担。
徐某甲不服一审判决上诉称：上诉人的八级伤残系上诉人及所在的建筑队承揽建设被上诉人蘑菇棚时，因被上诉人提供的建筑材料“挑梁”质量不合格而断裂所致，一审对此未予认定并判决驳回上诉人的诉讼请求错误，请求二审撤销一审判决，改判支持上诉人的诉讼请求。
徐某乙辩称：一审认定事实、适用法律正确，判决结果适当，请求二审驳回上诉，维持原判。
根据双方诉辩意见，本院确定本案争议焦点是：被上诉人对上诉人的伤残是否存在过错，应否、如何承担赔偿责任。
双方当事人对上述争议焦点均无异议。
本案上诉人的伤残是因建筑蘑菇棚时“挑梁”断裂造成，而“挑梁”为被上诉人提供，因此，查明“挑梁”断裂的原因是判断被上诉人应否承担责任的关键。故根据上诉人徐某甲的申请，本院决定对蘑菇棚“挑梁”断裂的原因进行司法鉴定。在被上诉人徐某乙不同意对“挑梁”断裂原因进行鉴定且拒绝协商选择鉴定机构的情况下，本院司法技术处根据上诉人的徐某甲的申请依职权委托了具有鉴定资质的“商丘坚实建筑工程质量司法鉴定所”对“挑梁”质量进行了鉴定。该所于2009年10月15日出具了（2009）建质字第X号鉴定书，对蘑菇棚“挑梁”断裂原因作出的鉴定结论为：本过梁强度低，箍筋细、稀、载面小，不能承受其以上的楼板及施工人员重量，导致断裂，造成人员受伤、楼板坍塌。
被上诉人徐某乙对该鉴定结论不同意质证，虽经本院释明，仍拒绝质证。
本院认为，商丘坚实建筑工程质量司法鉴定所对“挑梁”断裂原因的鉴定，程序合法，有明确的鉴定依据、技术手段和鉴定结论，该鉴定结果本院依法予以确认。
根据双方庭审陈某及一、二审提供的有效证据，本院二审查明的事实除与一审认定的基本事实一致外，另查明：因被上诉人徐某乙在建设蘑菇棚时所提供的建材“挑梁”，不符合质量要求，为不合格产品，因而导致上诉人所在的建筑队在承建被上诉人蘑菇棚时“挑梁”断裂，进而导致上诉人在施工时摔伤致残；上诉人住院治疗期间，被上诉人对其进行了护理并为被上诉人提供了伙食费。上诉人因对“挑梁”断裂原因进行司法鉴定交纳鉴定费2000元；上诉人所在的沈集建筑队没有建筑资质；2007年河南省农村居民人均纯收入为3851.60元。
本院认为：本案为承揽合同纠纷，上诉人所在的沈集建筑队为承揽人，被上诉人徐某乙为定作人。因沈集建筑队为一松散的合伙组织，成员之间无雇佣关系，上诉人徐某甲系承揽人之一，其在完成承揽事项的过程中自身受到伤害，要求定作人承担赔偿责任，适用的归责原则是过错责任，即定作人是否在定作、指示或选任中存在过错，从而确定定作人应否承担赔偿责任。本案承揽合同中被上诉人与上诉人所在的建筑队所约定的是包工不包料，所有建筑材料均由被上诉人提供。作为定作人的被上诉人，有责任和义务提供质量合格的建筑材料。现被上诉人提供的建设蘑菇棚的关键材料“挑梁”存在“强度低，箍筋细、稀、载面小”等质量问题，并因此质量问题造成“挑梁”断裂，进而导致上诉人受伤致残，被上诉人未将“挑梁”存在质量问题告知承揽人，存在指示上的过错。因上诉人的伤残后果与被上诉人提供产品质量和指示有因果关系，被上诉人应当承担相应的民事责任，赔偿上诉人因伤造成的医疗费、护理费、误工费及残疾赔偿金等费用。
对于上诉人所在的沈集建筑队，作为专业的建筑单位，应当具有相应的从业资格及专业知识和技术能力，能判断材料是否符合建筑工程的使用要求，在材料不合格时及时通知定作人更换材料或采取其他补救措施。现沈集建筑队在无任何专业资质且不具有相应的技术能力的情况下承揽本案工程，对导致上诉人的伤残存在过失，亦应承担相应责任，根据本案具体情况，其应承担30%的责任为宜。
被上诉人应赔偿上诉人的具体数额为:因伤至评残期间180天的误工费1899元（180天×10.55元/天）、医疗费x.40元（住院医疗费x.40元+后续治疗费5000元）、八级伤残残疾赔偿金x.60元（20年×3851.60元/年×30%）、鉴定费2600元（伤残鉴定费600元+“挑梁”断裂原因鉴定费2000元），以上共计x元。计算被上诉人应承担的70%的责任比例，再扣除被上诉人已支付的医疗费用x.40元，被上诉人应赔偿上诉人x.60元。因导致上诉人伤残的主要原因为不合格的“挑梁”所致,即“挑梁”存在严重质量问题,本案被上诉人在向上诉人赔偿后,可向生产不合格“挑梁”的预制厂依法追偿。
综上，因二审出现新的证据即对“挑梁”断裂原因的鉴定，导致一审认定的事实发生变化，一审判决结果不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项，《中华人民共和国合同法》第二百五十六条第一款及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条第一、二款之规定，判决如下：
一、撤销虞城县人民法院(2008)虞民初字第X号民事判决；
二、本判决生效后十日内被上诉人徐某乙赔偿上诉人徐某甲误工费、医疗费、残疾赔偿金、鉴定费共计x.60元；
三、驳回上诉人徐某甲的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费共计1340元，由上诉人徐某甲负担540元，被上诉人徐某乙负担800元。
本判决为终审判决。
审判长赵国庆
审判员王保中
审判员张倩
二ОО九年十一月二日
书记员刘冬梅
==========================================================================================
为尽量避免给当事人造成不良影响，经当事人本人申请110.com将对文章内容进行技术处理，点击查看详情。
==========================================================================================
