上诉人（原审原告）郑某甲，男，X年X月X日出生，汉族，农民，重庆市人，无固定职业，住（略）。身份证号码：x。
委托代理人郑某乙，女，1982年7月1鋈海搴疲显∧犊性耸冢圃显竽Тㄑ煞侣袷治龇形垦芯闹ば鞴。プ骼忻啡┞e新城H栋X单元X号，身份证号码：x，特别授权代理。
被上诉人（原审被告）张某，男，X年X月X日出生，汉族，昆明市人，现住（略）。身份证号码：x。
委托代理人王俊忠，云南春城律师事务所律师，特别授权代理。
上诉人郑某甲因与被上诉人张某租赁合同纠纷一案，不服昆明市五华区人民法院（2008）五法民三初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2009年3月23日受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
一审法院经审理确认以下事实：2007年11月11日和11月16日，郑某甲作为出租方与承租方马孝洪及担保方张某签订了二份“租赁合同”。2007年11月11日的租赁合同约定：郑某甲租赁钢模共计218.13平方米给马孝洪，租金每平方米每天0.16元，租金按月支付。2007年11月16日租赁合同约定：郑某甲租赁钢管共计8.409吨、大扣件共计700个给马孝洪，租金钢管每天每吨3.5元、大扣件每天每个0.01元，租金按月支付。二份租赁合同均约定在承租方不能履行合同的情况下，完全由担保方负责履行。合同签订后，承租方实际向郑某甲租赁钢模、钢管和扣件已超出二份租赁合同范围内的数量。后郑某甲以马孝洪尚有钢模97.59平方米、钢管1437.1米、大扣件4525个、小保件1610个没有归还并尚欠租金为由诉至法院，要求张某承担担保责任。
根据上述事实，一审法院认为:郑某甲与马孝洪建立的是钢模等物资租赁合同关系，与张某建立的是担保合同关系，担保合同是租赁合同的从合同。因双方没有约定张某承担的是一般保证责任还是连带保证责任，应视为张某承担的是连带责任担保，虽然连带责任保证的债权人在债务人不履行债务的情况下，既可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人承担保证责任，但保证人承担保证责任的前提是债务人不履行债务。郑某甲所举证据并不能充分证明承租人马孝洪有拖欠租金和丢失租赁物的行为事实的存在，并且在审理中，经法院释明，郑某甲坚持不追加承租人马孝洪作为当事人参加诉讼承担违约责任，而是直接要求张某承担担保责任，导致承租人马孝洪不履行债务的事实不能确定，郑某甲对此应承担承租人马孝洪不履行债务举证不能的责任。并且结合租赁合同约定的租赁物数量，从郑某甲提交的归还统计数据看出，租赁合同上的物资已归还，除此之外的物资不在张某担保范围内。郑某甲2008年3月29日出具的证据不具备证明张某承诺对合同之外的物资承担担保责任的意思。据此，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：郑某甲在本案中的诉讼请求不予支持。案件受理费2405元，由郑某甲负担。
一审判决宣判后，上诉人郑某甲不服，向本院提起上诉，请求：撤销原判，依法改判支持上诉人的诉讼请求，诉讼费由被上诉人承担。其主要上诉理由是：1、一审法院违反法定程序，对于必要共同诉讼当事人的追加是“应当”而不是“可以”，因此一审法院以“原告坚持不追加承租人马孝洪作为当事人参加诉讼，导致马孝洪不履行债务事实不能确定”为由把法院应当履行责任推到上诉人身上，导致上诉人败诉是不公平的。2、上诉人在一审中提交的情况说明是当事人就本案事实所作陈述，可以作为证据提交，而一审法院认定不属于证据是不符合法律规定的。3、一审法院认定租赁合同和担保合同真实有效，并且认定担保合同为连带责任担保，对我方提交的证据都确认是真实的，却又不支持我方的诉讼请求，没有法律依据。
被上诉人张某答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。
二审中，双方均未提交新证据。二审查明的案件事实与一审判决认定的案件事实一致。
本院认为：上诉人郑某甲作为出租方与承租人马孝洪签订了租赁合同，张某自愿作为双方租赁合同的担保人，合同明确约定“在承租方不能履行合同的情况下，完全由担保方负责履行”，根据《中华人民共和国担保法》第十七条第一款的规定“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。”，因此张某在本案中应当承担的是一般保证责任，一审判决认定为连带保证责任系适用法律错误，本院予以纠正。同时根据该条第二款的规定“一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。”由于上诉人没有举证证明已向马孝洪以诉讼或者仲裁的方式主张过债权，也没有提交有效证据证明其起诉张某符合《中华人民共和国担保法》第十七条第三款所规定的情形，依照法律的规定郑某甲应当先向承租人马孝洪主张债务，保证人张某不是本案的适格主体，本案郑某甲的起诉不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条规定。综上，本院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条、第一百四十条第一款第（三）项的规定，裁定如下：
一、撤销（2008）五法民三初字第X号民事判决。
二、驳回郑某甲对张某的起诉。
本裁定为终审裁定。
审判长李南南
代理审判员李能熊
代理审判员潘静
二○○九年六月十六日
书记员王艺频
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