上诉人（原审被告）郑州胜达路桥工程处。住所地：郑州市X街X号。
法定代表人骆某某，处长。
委托代理人赵军涛，河南碧野律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）崔某某，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
委托代理人陈红海，河南闻禹律师事务所律师。
原审被告马某某，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。郑州胜达路桥工程处宝丰县X018薛杨线改建工程项目经理部负责人。
上诉人郑州胜达路桥工程处因与被上诉人崔某某及原审被告马某某其他建设工程合同纠纷一案，不服郑州市管城回族区人民法院（2007）管民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审法院经审理查明：一、2005年8月19日，马某某与崔某某分别以郑州胜达路桥工程处（甲方）与济源市市政工程处（乙方）为抬头签订协议书一份，主要内容为：将X018薛杨线第某合同段水泥路面工程（路面长7公里，路面宽7米，厚度22厘米）以每平方米27元大包给乙方。1、甲方应做到水泥（水泥价格213元／吨，不含运费）联系及供应，税金原票费、协调费、试验费、管理费等费用。2、乙方每进度合格全幅500米，甲方应付给乙方造价的40%费用（不含水泥费）剩余60%在一个月内付清。3、违约责任：如一方违约，赔偿对方违约金5000元。该协议书上加盖有“郑州胜达路桥工程处宝丰县X018薛杨线改建工程项目经理部”章，有崔某某及马某某的签名。合同签订后，崔某某进场施工，2006年完工，但工程款项未结算。针对工程量及工程款的数额，原告陈述如下：2005年完成水泥路单幅长2060米，2006年补齐另一幅2060米后，又完成双幅170米，总工程量为x平方米，依合同应付工程款x元，减去预支的x元，被告尚欠原告x元，加上材料涨价款，合计被告应向原告支付x元。马某某陈述如下：原告在2005年干了单幅2060米，2006年补齐后，又干了百米左右，原告所干工程量应是双幅2200米。审理过程中，原告提交清单一份，认为其预支的x元包括：2005年预支现金x元，2006年预支现金x元，2006年所用水泥581吨按合同价每吨213元计算为x元。减去在2005年施工时各修复6个过路涵洞，2006年修复6个过路涵洞及百余米路基塌陷工程等价值为8195元。故被告在施工期间共付给原告现金为x元。关于施工过程中水泥款由谁提供的问题，原告认为2005年施工用去水泥532吨，该部分水泥为自购，由姚凤乐运输，该水泥的材料涨价款应补给原告。2006年因材料涨价，不准备继续进行施工，后经协调，原告等人同意施工，水泥由被告提供，共用去水泥581吨，如按合同约定每吨213元计算从工程款中扣除，该581吨水泥材料涨价款应给被告。原告在举证期间提交证人姚凤乐于2005年12月9日出具的证言一份，主要内容为：崔某某出资购买水泥532吨一事，由姚凤乐运输，运费每吨15元，于12月9日拉完，运费已付3000元，下欠运费4980元由工程项目部支付。经原告申请，本院准许，证人郑小校出庭作证，其证明主要内容为：郑小校为崔某某打工，其经办购买水泥事项，因水泥涨价，通过姚凤乐购买水泥，每吨便宜10元，水泥价格每吨从230元至280元不等。被告马某某认为原告在施工过程中，2005年所用水泥约560吨（每吨230元）、2006年所用水泥581吨（每吨275元）全部水泥均由被告马某某提供，故该部分费用应从工程款中扣除，扣除这些水泥款后，原告实际尚欠十多万元，故被告不欠原告工程款。经被告申请，本院准许，证人姚凤乐出庭作证，其证明主要内容为：证人姚凤乐在2005年8月30日至12月8日负责给崔某某工地送水泥约560吨，每吨15元，其中崔某某支付运费3000元，其他为项目部支付。具体是，马某某将以韩红伟户名开的提货票给证人姚凤乐，姚凤乐到水泥厂提货，然后送给崔某某，崔某某打收条后再找马某某结运费。当法庭问证人姚凤乐为何给原告崔某某与被告马某某分别出证言，内容不一致时，姚凤乐回答：给原告崔某某出具证明时是结过账的，给马某某出具的是大概的数额。二、马某某在对本案所涉工程投标时，没有相应资质，借郑州胜达路桥工程处的名义对宝丰县X018薛杨线改建工程项目进行投标，当时共分五个标段，中的是第某标段，为了业务方便，刻的公章是“郑州胜达路桥工程处宝丰县X018薛杨线改建工程项目经理部”，当时没有进行工商登记。原、被告均认可宝丰县有关行政部门向本案所涉工程项目部下发《关于调整在高速公路建设项目材料价格的指导性意见》豫交定(2004)X号文件，但经庭审查明，本案所涉工程的材料涨价款尚未结算。
原审法院认为：2005年8月19日所签订的协议书中，虽然抬头写的是郑州胜达路桥工程处与济源市市政工程处，但该合同上签名盖章的是崔某某、马某某及“郑州胜达路桥工程处宝丰县X018薛杨线改建工程项目经理部”，马某某作为该项目部经理，其在该合同上签名的行为为职务行为，郑州胜达路桥工程处宝丰县X018薛杨线改建工程项目经理部没有进行工商登记，在本案中的相应责任依法应由郑州胜达路桥工程处承担。关于本案工程量及工程款问题，本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，崔某某虽陈述总施工工程量为路面双幅2230米，但马某某仅明确承认2200米，崔某某未提供其他有效证据，本院确认崔某某施工路面以双幅2200米计算。依据2005年8月19日的协议书价格计算，双方协议约定的总工程款应为x元。在审理过程中，双方对2006年崔某某施工时所用的水泥581吨由马某某提供的事实无争议，本院予以确认。关于2005年施工时所用的水泥吨数及由谁提供的问题，根据姚凤乐回答法庭提问时的陈述及郑小校的出庭证言，本院认为2005年所用的水泥吨数为532吨，系崔某某自购。综上所述，崔某某与马某某依合同约定所计算出的工程总款x元应减去崔某某与马某某均认可的x元后（已包括2006年被告提供的581吨水泥），为马某某应支付给崔某某的工程款即为x元。关于崔某某主张的材料涨价款的诉讼请求，崔某某与马某某双方没有明确约定，且该材料涨价款尚未结算，本院无法确定准确数额，不予采信。关于崔某某所主张的违约金的诉讼请求，崔某某与马某某于2005年8月19日所签订的合同第2条明确规定马某某支付工程款的时间，马某某未按期支付，应当按该合同第4条的规定赔偿崔某某违约金5000元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第某十四条第某款、《中华人民共和国合同法》第某百零七条及相关法律之规定，判决：一、被告郑州胜达路桥工程处于本判决生效之日起十日内向原告崔某某支付工程款x元及违约金5000元；二、驳回原告崔某某的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第某百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4866元，原告崔某某负担866元，被告郑州胜达路桥工程处负担4000元。
郑州胜达路桥工程处不服原审判决，向本院上诉称：一、郑州胜达路桥工程处不是本案适格的被告，崔某某也非本案适格的原告。马某某认为是借郑州胜达路桥工程处宝丰县X018薛杨线改建工程项目经理部的名义承揽的工程，是个人行为。崔某某是以济源市市政工程处名义承揽的工程，崔某某以个人名义起诉郑州胜达路桥工程处不具备诉讼主体资格。二、原判决认定事实不清。(一)2006年度所用水泥吨数为581吨，是马某某提供，各方均认可，即认可马某某向法院提交的2006年崔某某用水泥的日期和数量。但是，水泥的价格却不能按照双方协议约定每吨213元，而应按实际价格结算。（二）2005年水泥由谁来提供的问题，从双方提供的证据来看，应认定马某某提供。（1）根据双方协议第某条的约定，甲方应做到水泥（每吨213元，不含运费）联系及供应。由此，水泥无疑是马某某所供。（2）宝丰县X路管理所也出具有证明，证实了水泥由所里统一购买，水泥款从工程款中扣除，且2005年水泥价格为每吨230元，2006年则不断上涨的情况。（3）姚凤乐证实当时是马某某以韩红伟名义开的提货票给姚凤乐，姚凤乐到水泥厂提货，然后送给崔某某，崔某某打收条后再找马某某结运费。这与双方协议及宝丰县X路管理所出具的证明均能相互印证，已形成一个完整的证据链，足以认定。综上所述，二审应撤销原审判决，驳回崔某某的诉讼请求。崔某某答辩称：一、济源市市政工程处未参与建设施工，崔某某是实际施工人，其提起诉讼符合最高人民法院于2004年9月29日公布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第某十六条的规定。马某某是郑州胜达路桥工程处项目部的项目经理，债务应由郑州胜达路桥工程处承受。故郑州胜达路桥工程处与崔某某均为本案适格的诉讼主体。二、2005年工程所用水泥是崔某某自行购买。一审中郑州胜达路桥工程处没有提交其在2005年向崔某某提供水泥的证据，按规定崔某某每次从郑州胜达路桥工程处领取水泥都需要向其出具领据，以便在工程结算时将水泥款予以扣除，但郑州胜达路桥工程处一审仅提供了其在2006年向崔某某提供水泥的日期和数量的证据。另外，崔某某每领取一笔工程款都需要向郑州胜达路桥工程处出具收据或者领据，而且收据或者领据上均清楚标注所付款项的性质，郑州胜达路桥工程处已支付的x元工程款已经扣减了2006年其提供的水泥款，崔某某给郑州胜达路桥工程处的收据上明确标注所收款项为2006年水泥款。郑州胜达路桥工程处在2005年的工程结算中没有扣减2005年的水泥款，在2006年的工程结算时也没有扣减2005年的水泥款，这就充分说明2005年工程所用水泥是崔某某自行购买的。证人姚凤乐前后矛盾的证言也从侧面证明了2005年工程所用水泥是崔某某自行购买的事实，姚凤乐2005年12月9日出具证言证明2005年工程所用水泥系崔某某购买其负责运输，此时崔某某与郑州胜达路桥工程处并无争议，其证言更具客观真实性，而姚凤乐在2007年10月28日的证言系由郑州胜达路桥工程处代理律师书写，交由姚凤乐签字，整个证言内容经过了加工、整理，而且姚凤乐在一审开庭中的陈述句句法言法语，能毫无差错地描述原被告身份，则说明其证言系专业法律人士授意，故应以证人第某某证言为准。请求二审驳回上诉，维持原判。马某某的陈述意见同郑州胜达路桥工程处的上诉理由。
本院经审理查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为：郑州胜达路桥工程处未按约定支付崔某某款项，其应承担民事责任。双方签订的协议未有济源市市政工程公司印章，在履行合同中由崔某某垫资施工，其提起诉讼符合法律的有关规定；协议有郑州胜达路桥工程处宝丰县X018薛杨线改建工程项目经理部的印章，该项目经理部不具备法人主体资格，其民事责任由郑州胜达路桥工程处承担。崔某某施工中所用郑州胜达路桥工程处提供的水泥，给其出具了收据，对此郑州胜达路桥工程处在上诉状中已予以认可，2005年崔某某未给郑州胜达路桥工程处出具用水泥的手续，应为崔某某垫资购买。郑州胜达路桥工程处的上诉理由不成立，本院不予支持。原判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，实体处理适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第某百五十三条第某款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4000元，由郑州胜达路桥工程处负担。
本判决为终审判决。
审判长岳修文
审判员崔某茹
审判员刘富江
二○○九年十月三十日
代理书记员朱修岭
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