云南省昆明市中级人民法院
民事判决书
(2004)昆民一初字第X号
原告:昆明银圣地商贸有限公司。住所地:本市圆通广场。
法定代表人:任某某，该公司总经理。
特别授权诉讼代理人:周继维、杨绍昆，云南刘胡乐律师事务所律师。
被告:昆明吉原广告有限公司。住所地:本市翠怡酒店X楼。
法定代表人:高某，该公司执行董事。
特别授权诉讼代理人:木志红、陈永福，云南王中律师事务所律师。
被告:昆明圆一通文化港有限公司。住所地:本市圆通广场一楼。
法定代表人:高某，该公司执行董事。
特别授权诉讼代理人:木志红、陈永福，云南王中律师事务所律师。
原告昆明银圣地商贸有限公司(以下简称昆明银圣地)诉被告昆明吉原广告有限公司(以下简称吉原广告)以及昆明圆一通文化港有限公司(以下简称圆一通文化港)租赁合同纠纷一案。本院于2004年9月2日立案受理后，依法组成合议庭。同年10月12日，本院依法公开开庭审理了本案，昆明银圣地的诉讼代理人周继维、杨绍昆，吉原广告以及圆一通文化港的诉讼代理人陈永福到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
昆明银圣地起诉称:其2004年1月7日按合同约定将圆通广场一楼商场整体交给吉原广告使用经营，吉原广告应按期支付费用。由于吉原广告不能履行付款义务，双方协商后同意解除合同，并承担违约责任。吉原广告至今未履行承诺及保证。故诉至本院，请求判令吉原广告以及圆一通文化港:1、搬出占用的商场，归还其管理、使用；2、支付至搬出之日止的使用费9.2万元；3、承担违约金106万元；4、承担诉讼费。
吉原广告以及圆一通文化港答辩称:1、与昆明银圣地签订的合同是吉原广告以及圆一通文化港的法定代表人高某个人，而不是与吉原广告以及圆一通文化港签订的；2、圆通广场一楼是昆明银圣地交给吉原广告以及圆一通文化港的法定代表人高某个人使用的，而不是交给吉原广告以及圆一通文化港，因此，吉原广告以及圆一通文化港不是合同的义务人。履行合同的主体是高某与昆明银圣地。综上，吉原广告以及圆一通文化港不是本案的适格的当事人，请求驳回昆明银圣地的起诉。
综合双方的诉辩主张，双方当事人对以下事实没有争议:
1、2004年1月7日，昆明银圣地分别与吉原广告和高某签订《承包合同》及《租赁合同》，两份合同所约定的标的物均为同一标的物。双方在两份合同中均明确逾期超过一个月未付款，本合同自动解除，每年的费用数额为（略）元，双方还对各自其他的权利义务作了约定；
2、2004年4月，圆一通文化港向昆明银圣地出具《情况说明》，明确没有能很好的履行合同是圆一通文化港的过错，如截止2004年6月1日还不能付清租金，按合同规定处理圆一通文化港的违约行为，并无条件配合；
3、2004年6月1日，吉原广告向昆明银圣地《出具情况说明》，承诺在同年6月4日上午仍不能付出款项，将协助昆明银圣地收回商场并终止合同；
4、2004年7月12日，昆明银圣地与吉原广告及高某签订《付款协议》，明确约定付款时间为2004年7月30日一次性付清欠款，如不能付清所欠款项，吉原广告自愿无条件将商场退回昆明银圣地；
5、圆一通文化港是2004年3月25日经昆明市工商行政管理局批准注册登记成立，具备企业法人资质的有限责任某司。高某是吉原广告及圆一通文化港的法定代表人；
6、吉原广告及圆一通文化港向昆明银圣地先后支付了70万元的费用，尚欠（略）元的费用没有支付，其中，圆一通文化港支付了40万元的费用。昆明银圣地与吉原广告签订的合同已经解除；
7、吉原广告的公司名称原为风暴广告，2004年5月8日经工商管理部门批准，公司名称变更为吉原广告。圆通广场一楼商场由圆一通文化港实际占有、使用。
对上述双方无争议的事实，本院予以确认，对证明上述无争议事实的证据材料作为认定本案案件事实的证据予以采信。
综合双方的诉辩主张，双方当事人争议的问题是:
1、双方履行的合同是承包合同还是租赁合同；
2、圆一通文化港是否参与了合同的履行。
关于双方履行的合同是承包合同还是租赁合同的争议。
昆明银圣地主张履行的是承包合同，并提交以下证据材料:吉原广告出具的《情况说明》、圆一通文化港出具的《情况说明》、《保证书》、昆明银圣地出具给吉原广告和高某、圆一通文化港的《通知》、《付款协议》，证明双方履行的是承包合同，而不是租赁合同。
经质证，吉原广告以及圆一通文化港对昆明银圣地在2004年1月7日出具给吉原广告的《通知》不予认可，对其他证据材料的真实性没有异议，但认为，昆明银圣地提供的证据材料不能证明昆明银圣地的主张，即双方履行的是承包合同。
吉原广告以及圆一通文化港主张双方履行的是租赁合同，并提交以下证据材料:昆明银圣地在2004年1月7日与高某和吉原广告分别签订的《租赁合同》和《承包合同》以及昆明银圣地出具给圆一通文化港的《收据》，证明双方在履行合同的过程中，双方履行的是租赁合同，《承包合同》并未实际履行，且昆明银圣地收到费用后出具的收据载明的是“租金”，而不是“承包金”，这充分说明，双方履行的是租赁合同，而不是承包合同，履行的主体是高某，而不是吉原广告，同时也证明了吉原广告以及圆一通文化港不是本案适格的诉讼主体。
经质证，昆明银圣地对合同以及收据的真实性没有异议，但认为，虽然双方分别签订了《租赁合同》和《承包合同》，但与吉原广告签订的是承包合同，履行的也是承包合同。吉原广告未提供相应的证据材料证实商场是移交给高某的，也未提供相应的证据材料证实与高某发生商场移交的手续，所以，双方履行的是承包合同。
本院认为，双方在庭审中都提供了承包合同，且无异议，本院作为认定本案案件事实的证据予以采信。就昆明银圣地在2004年1月7日出具给吉原广告的《通知》，签收该通知的人员尽管是吉原广告的工作人员，但不是吉原广告的委托人，且吉原广告有异议，对该通知本院不作为认定本案案件事实的证据予以采信。对昆明银圣地提供的其他证据材料，吉原广告没有异议，并予以认可。本院作为认定本案案件事实的证据予以采信。对吉原广告和圆一通文化港提供的证据材料，昆明银圣地没有异议，并予以认可。本院作为认定本案案件事实的证据予以采信。
关于圆一通文化港是否参与了合同的履行的争议。
昆明银圣地主张圆一通文化港参与了合同的履行，并提供圆一通文化港出具的《情况说明》、昆明银圣地出具给高某的《通知》以及吉原广告和圆一通文化港提供的《收据》，证明圆一通文化港参与了合同的履行的事实。昆明银圣地认为，其在与吉原广告履行所签订的承包合同中，圆一通文化港向其支付了费用，在吉原广告拖欠费用时，又作出愿意承担违约责任某承诺，这说明圆一通文化港参与了合同的履行。
经质证，吉原广告和圆一通文化港对上述证据材料的真实性没有异议，但认为，昆明银圣地提供的上述证据材料不能证明圆一通文化港参与了合同的履行。
吉原广告和圆一通文化港主张圆一通文化港没有参与合同的履行，并提供圆一通文化港的《企业法人营业执照》，证明圆一通文化港是2004年3月25日经工商管理部门批准成立的。吉原广告和圆一通文化港认为，合同是在圆一通文化港成立之前就已签订，不可能参与签订合同，也不可能参与合同的履行。圆一通文化港向昆明银圣地出具情况说明以及支付费用，是受吉原广告的委托，代吉原广告履行合同，所以，圆一通文化港没有参与合同的履行。
经质证，昆明银圣地对圆一通文化港的《企业法人营业执照》的真实性没有异议，但认为，尽管圆一通文化港是2004年3月25日经工商管理部门批准成立的，不可能与其签订合同，但在合同签订后，吉原广告将承包的商场移交给圆一通文化港经营使用，且圆一通文化港在吉原广告不能支付承包费时，向其出具情况说明，并承诺愿意承担责任。圆一通文化港没有参与合同的履行的事实，无法否认。
本院认为，依据最高某民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。”的规定，昆明银圣地以及吉原广告和圆一通文化港各自提供的证据材料，均表示没有异议，并予以认可。故本院对昆明银圣地以及吉原广告和圆一通文化港各自提供的证据材料作为认定本案案件事实的证据予以采信。
根据昆明银圣地以及吉原广告和圆一通文化港所提供的证据材料，并经质证，本院确认以下案件事实:
2004年1月7日，昆明银圣地与吉原广告就圆通广场一楼商场的承包达成一致，并签订《承包合同》，双方约定:1、合同期限:本合同期限为十年，承包金起算日由合同生效日起至第十一年同期日止；2、价款:23元/月·m2，承包面积为（略）；3、付款时间:合同签订后，乙方(吉原广告)支付30万元的订金，每年度4月1日一次性付清当年承包金；4、违约责任:乙方(吉原广告)不能支付，逾期一个月未付视为违约，本合同自动解除。同日，昆明银圣地和高某签订《租赁合同》，双方所约定的合同内容，与昆明银圣地和吉原广告签订的《承包合同》的内容一致，每年的费用数额为（略）元。合同签订后，昆明银圣地将圆通广场一楼商场移交给吉原广告使用，吉原广告在接受后又移交给圆一通文化港，并由圆一通文化港占有、使用至今。吉原广告以及圆一通文化港在履行合同的过程中向昆明银圣地交纳了70万元的费用，有（略）元的费用未支付。2004年4月，圆一通文化港出具《情况说明》给昆明银圣地，在该情况说明中，圆一通文化港明确承诺:“按约定，应在2004年4月1日前付清所有费用，承诺在5月1日前付清。没有能很好的履行合同是圆一通文化港的过错，如截止2004年6月1日还不能付清租金，按合同规定处理圆一通文化港的违约行为，并无条件配合。”同年6月1日，吉原广告出具《情况说明》，向昆明银圣地承诺:“在同年6月4日上午仍不能付出款项，将协助昆明银圣地收回商场，终止合同，于6月20日将商场全部移交给昆明银圣地。”2004年7月12日，昆明银圣地与吉原广告及高某签订《付款协议》，双方明确约定:在2004年7月30日一次性付清欠款，如不能付清所欠款项，吉原广告自愿无条件将商场退回昆明银圣地。协议签订后，吉原广告以及圆一通文化港没有付清欠款，也没有将商场退回昆明银圣地，该商场至今仍被圆一通文化港占有、使用。昆明银圣地与吉原广告签订的合同已经解除。
圆一通文化港是2004年3月25日经昆明市工商行政管理局批准注册登记成立，具备企业法人资质的有限责任某司。高某是吉原广告以及圆一通文化港的法定代表人。吉原广告的原公司名称是昆明风暴广告有限公司，2004年5月8日经工商管理部门批准，公司名称变更为吉原广告。圆通广场一楼商场由圆一通文化港实际占有、使用。
根据本院确认的事实，综合昆明银圣地和吉原广告以及圆一通文化港争议的问题，本院认为:
一、昆明银圣地和吉原广告履行的是《承包合同》还是《租赁合同》。
依据《合同法》第二条“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”的规定，昆明银圣地和吉原广告以及昆明银圣地与高某签订的《承包合同》及《租赁合同》，是合同双方在平等、自愿的基础上达成的合意，且合同的内容和条款并没有违反法律的禁止性规定，也没有损害他人合法权益。故昆明银圣地和吉原广告签订的《承包合同》和《租赁合同》合法、有效，并受法律保护。
依据《民法通则》第三十八条“依照法律或者法人组织章程规定，代表法人行使职权的负责人，是法人的法定代表人。”的规定，昆明银圣地与吉原广告签订《承包合同》的同时，又与高某签订了与《承包合同》的条款及内容一致的《租赁合同》，虽然高某在与昆明银圣地签订的《租赁合同》中是承租方，在《租赁合同》上签字盖章的不是吉原广告，而是高某，但吉原广告的法定代表人是某某，两份合同签订后，双方在履行合同的过程中，向昆明银圣地支付了部分款项的不是高某个人，且吉原广告就拖欠的费用先后向昆明银圣地作出承诺，表示愿意承担违约责任，并在2004年7月12日与昆明银圣地签订的《付款协议》中，明确“由于乙方(吉原广告)没有付清合同约定的款项，导致合同无法履行，甲方(昆明银圣地)多次书面及口头通知付款，乙方(吉原广告)也曾多次书面保证付款，可仍未付清欠款，合同应当解除，乙方(吉原广告)应承担违约责任。”吉原广告在庭审中没有针对其提出的主张，提供相应的证据材料证实，所提供的证据材料不能证明其主张成立，对吉原广告提出的主张，本院不予采纳，故本院确认昆明银圣地与吉原广告履行的是《承包合同》，而不是《租赁合同》。昆明银圣地和吉原广告以及圆一通文化港在庭审中均明确表示昆明银圣地与吉原广告签订的《承包合同》是名为承包，实为租赁的合同。
二、圆一通文化港已实际参与了合同的履行，并向昆明银圣地支付了部分款项。
依据《合同法》第八十四条“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。”的规定，昆明银圣地在承包合同签订后，已将商场移交给吉原广告，吉原广告在履行中，没有按约定履行付款义务，尽管圆一通文化港在昆明银圣地与吉原广告和高某签订《承包合同》以及《租赁合同》时尚未经工商管理部门批准，注册登记成立，但在成立后，该商场已由圆一通文化港实际占有、使用，并向昆明银圣地支付了40万元的租金，且还向昆明银圣地作出愿意承担违约责任某承诺，昆明银圣地对圆一通文化港的承诺，并承担吉原广告的部分合同义务的事实，没有异议，并予以认可。因此，吉原广告在承包合同中的部分权利义务已转移给圆一通文化港，并由吉原广告和圆一通文化港共同履行。庭审中，吉原广告和圆一通文化港提供的证据材料不能证明圆一通文化港没有参与合同的履行的事实，故对吉原广告和圆一通文化港提出的抗辩主张，本院不予采纳。
三、昆明银圣地提出要求搬出占用经营的商场的诉讼请求成立，本院予以支持。
依据《合同法》第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”以及第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”的规定，昆明银圣地与吉原广告在《承包合同》中明确约定“每年度的租金应在当年4月1日前一次性付清，逾期未付超过一个月，则视为违约，本合同自动解除，乙方(吉原广告)承担全年租金或当月租金的三倍罚金”。在履行中，吉原广告没有按约定履行一次性付清租金的义务，仅履行了支付部分租金的义务。对此，吉原广告以及圆一通文化港在庭审中认可已逾期未付超过一个月，且昆明银圣地和吉原广告以及圆一通文化港共同确认合同已经解除。既然合同已经解除，吉原广告以及圆一通文化港应将所占有、使用的商场腾还给昆明银圣地。吉原广告以及圆一通文化港至今仍继续占有、使用该商场，没有法律及事实依据，故昆明银圣地提出的该项诉讼请求成立，本院予以支持。
至于昆明银圣地提出要求支付9.2万元使用费的诉讼请求，吉原广告以及圆一通文化港在庭审中已认可拖欠费用的事实，对于所欠的费用，吉原广告以及圆一通文化港应予支付，故昆明银圣地提出的该项诉讼请求成立，本院予以支持。
四、昆明银圣地提出要求支付106万元违约金的诉讼请求不成立，吉原广告以及圆一通文化港应支付的违约金应为（略）元。
依据《合同法》第一十二条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。”的规定，昆明银圣地与吉原广告在《承包合同》中明确约定“每年度的租金应在当年4月1日前一次性付清，逾期未付超过一个月，则视为违约，本合同自动解除，乙方(吉原广告)承担全年租金或当月租金的三倍罚金”。按此约定，吉原广告应在2004年4月1日前一次性付清2004年度的租金。在履行合同的过程中，吉原广告以及圆一通文化港未按约定履行一次性支付租金的义务，且已逾期超过一个月没有支付，依照双方的约定，吉原广告以及圆一通文化港应承担全年租金或当月租金的三倍罚金的违约责任。依据双方“逾期一个月未付租金，合同自动解除”的约定，吉原广告以及圆一通文化港没有按约定一次性付清当年度的租金，已逾期一个月。合同已于2004年5月1日自动解除，在此时间以后，对各方均没有法律拘束力，吉原广告以及圆一通文化港应承担2004年5月1日以前的违约责任，而不是承担2004年5月1日以后的违约责任，故吉原广告以及圆一通文化港应承担的违约金应以双方约定的当月租金的三倍罚金为准。双方约定的租金标准和面积是23元/月/m2和（略），依此约定，吉原广告以及圆一通文化港应支付的每月租金数额为（略）元，按双方承担当月租金的三倍罚金的约定，吉原广告以及圆一通文化港承担的违约金数额应为23元/月/m2×（略）×3倍，即（略）元，故昆明银圣地提出要求支付106万元违约金的诉讼请求不成立，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十二条之规定，判决如下:
一、被告昆明吉原广告有限公司以及被告昆明圆一通文化港有限公司于本判决生效后十日内支付原告昆明银圣地商贸有限公司使用费（略）元；
二、被告昆明吉原广告有限公司以及被告昆明圆一通文化港有限公司于本判决生效后三十日内将圆通广场一楼商场腾还原告昆明银圣地商贸有限公司；
三、被告昆明吉原广告有限公司以及被告昆明圆一通文化港有限公司于本判决生效后十日内支付原告昆明银圣地商贸有限公司违约金（略）元；
四、驳回原告昆明银圣地商贸有限公司的其他诉讼请求。
案件受理费（略）元，由原告昆明银圣地商贸有限公司承担40%，即6308元，由被告昆明吉原广告有限公司以及被告昆明圆一通文化港有限公司承担60%，即9462元。
如不服本判决，可在接到判决书之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于云南省高某人民法院。
双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向本院申请强制执行:双方或一方当事人是公民的，申请强制执行的期限为一年；双方均是法人或其他组织的，申请强制执行的期限为六个月。
审判长邵坚
审判员杨宁
代理审判员黄超
二OO四年十月十九日
书记员李艳
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