湖南省郴州市中级人民法院
刑事判决书
（2010）郴刑二终字第X号
原公诉机关（略）人民检察院。
上诉人（原审被告人）龙某某，男，X年X月X日出生于（略）。
上诉人（原审被告人）伍某某，男，X年X月X日出生于（略）。
资兴市人民法院审理资兴市人民检察院指控原审被告人龙某某、伍某某犯职务侵占罪一案，于二0一0年八月六日作出（2010）资法刑初字第X号刑事判决。原审被告人龙某某、伍某某不服，均提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人,认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2008年10月，资兴市三都水泥有限责任公司根据上级指示停产关闭。被告人龙某某、伍某某利用担任该公司董事长及董事职务便利条件，伙同其他董事成员及中介人私分公司变卖设备款30万元。其中被告人龙某某分得赃款x元，被告人伍某某分得赃款x元，董事章某某分得x元，尹某某分得x元。案发后，被告人龙某某退赃x元，被告人伍某金平退赃x元。原审据以认定上述事实的证据有证人证言、被告人及同案人供述、书证等。原审法院认为：被告人龙某某、伍某某的行为已构成职务侵占罪。在共同犯罪中，被告人龙某某起主要作用，系主犯；被告人伍某平起次要作用，系从犯。原审法院遂判决：（一）被告人龙某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年六个月；（二）被告人伍某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年六个月；（三）继续追缴被告人龙某某违法所得x元返还给资兴市三都水泥有限责任公司。原审被告人龙某某、伍某某不服，均以“其行为不构成犯罪”为由提出上诉，要求二审法院改判其无罪。
经审理查明，资兴矿务局下辖的三都水泥厂于2001年破产后由该厂100名职工出资入股成立资兴市三都水泥有限责任公司，公司经营水泥及水泥制品加工。上诉人龙某某任公司董事长，上诉人伍某某任公司执行董事，同案人尹某某、章某某（均另案处理）分别任公司监事会主席、执行董事。2008年10月，该公司因国家政策实施关闭，公司召开股东大会决定将6.6万吨的生产线设备对外公开招标拍卖。2009年1月22日，谭某某与该公司股东之一杨某甲（均另案处理）介绍郴州市国大矿山机械设备厂的唐某仁购买该公司生产线设备，唐某仁当天以转账方式支付了x元至该公司账户内作为购买设备报名金。当晚，上诉人龙某某、伍某某及尹某某、章某某等董事会成员与唐某仁、谭某某、杨某甲等人在资兴市人和酒店协商签订合同事宜，经中介人谭某某撮合，设备处置费以x元的价格谈妥。次日，即2009年1月23日，龙某某、伍某某等人代表公司（甲方）与唐某仁代表购买方（乙方）签定了一份资产标的为x元的买卖合同。在签定合同中，上诉人龙某某等人为侵占公司资金而不被其他股东发觉，在合同第六项付款方式规定：（除已付的x元报名金抵作货款外）余款x元待设备全部撤卸完毕后由乙方付给甲方。但实际上上诉人龙某某等人却要求唐某仁当晚立即以现金的形式付清余款x元。唐某仁觉得履行合同行为与所签合同条款相悖，当即向龙某某等人提出质疑。龙某某见状解释说：“可保证唐某设备拆完拖走，以后不再找唐某钱，合同不这么写怕其他股东有意见”。唐某仁得到龙某某等人的保证后才同意签合同，并按龙某某的要求将x元设备款交给了中介人谭某某，谭某某伙同其女友胡某某先后将龙某某、章某某、伍某某、尹某某喊到另一房间内，将30万元设备款分给龙某某x元，伍某某得款x元，章某某得款x元，尹某某得款x元。余款x元由中介人谭某某处理。购买人唐某仁为感谢谭某某中介撮合，于当晚另外给付谭某某中介费x元。因担心公司另一股东李某某闹事败露其侵占公司变卖资产资金一事，上诉人龙某某在其所分的资金中拿出x元交给李某某。上诉人龙某某实际得赃款x元。同年4月至5月，购买人唐某仁将所购设备拆卸并搬迁完毕，上诉人龙某某按签定合同时保证承诺再末向唐某仁讨要过货款，而对公司其他股东却以“购买方所购设备亏损不肯再付款”为由进行搪塞。2009年7月13日，资兴市人民法院受理资兴市供电公司申请执行资兴市三都水泥有限公司拖欠电费一案中，根据合同发现唐某仁还欠三都水泥公司x元货款，遂通知唐某仁付款，唐某仁将签定合同当晚全部付清货款的事实如实进行了陈述，同时，三都水泥有限公司王坤海等股东代表亦向资兴市委反映龙某某等董事会成员侵占公司资金问题。资兴市法院遂向资兴市公安机关建议立案侦查。该局立案后经调查，查实了上诉人龙某某、伍某某侵占公司资金的犯罪事实。
案发后，上诉人龙某某向公安机关退赃款x元，上诉人伍某某向公安机关退赃款x元。李某某向公安机关退赃（龙某某从其侵占资金中所给付的）x元。
证明上述事实的证据有：
1、资兴市人民法院司法建议书以及水泥有限公司股东王坤海等人联名向郴州市信访局、资兴市公安局举报上诉人龙某某、伍某某等人侵占公司资金事实材料，证明案件的来源经过；
2、资兴市纪委案件调查组“案件情况”及案件移送表，证明立案及侦破该案的经过；
3、证人唐某某证言证实，唐某仁经过谭某某介绍与龙某某等人取得联系并购买三都水泥厂设备的经过。即2009年1月22日晚，按双方签定的合同约定，余款30万货款应在设备拆卸完毕后才予给付的，但龙某某等人坚持当晚付清，并保证以后不再向唐某仁要钱，并说之所以这样做，主要是好向其他股东交差。在此情况下，便按龙某某的要求当场拿出30万元现金付到中介人唐某军手里，唐某军拿到30万元后马上把钱分开给了龙某某、尹某某、伍某某、章某某，每人一份，是用报纸包着送的。另还付中介费20万给了谭某某；
4、证人李某乙证言证实，其知道龙某某董事会几个人低价将厂里设备卖给他人，便打电话给龙某某说，如果不将其应得的股金足额分配，就要向董事会闹事。在此情况下，龙某某便于2009年1月２３日用报纸包了１万元现金交付给其，其不知龙某某给他的这1万元钱是哪里来的。
5、证人杨某丙证言证实，在资兴市人和宾馆经谭某某撮合唐某仁与龙某某等人达成协议的经过。唐某仁以130万元价格购买三都水泥有限责任公司生产线设备以及瓜分设备款的情况；
6、证人袁某丁证言证实，2009年1月份左右袁某娅的妹夫龙某某用报纸装5万余元钱到袁某辛家里，要袁某娅给他保管这5万元钱。之后袁某娅用自己的名字在新区电信局旁的邮政银行存了个定活两便的存条。证明上诉人龙某某交付存钱的时间与侵占私分公司现金时间相印证；
7、证人雷某戊证言证实，2008年1月22日，唐某仁为购买三都水泥公司生产设备通过建行向三都水泥公司账户上转付现金100万元。当晚唐某仁去人和酒店谈协议时，带了50万元现金，由雷某壬替唐某仁提着。经中间人唐某军做工作，唐某仁与龙某某、尹某某、伍某某、章某某等人达成协议。三都水泥公司生产线设备作价130万元卖给唐某仁。龙某某他们要求唐某仁一次付清130万元，除以转帐形式付的100万元外，剩余的30万元要付现金，唐某仁要求龙某某他们写收条，但龙某某不肯写，他们保证唐某仁把设备安全拆完拖走。唐某仁当场付了30万元交到谭某某手上，要他转交龙某某。谭某某把钱拿到卫生间，将钱分成几分，龙某某等四人拿了钱以后就走了。
8、证人周某某证言证实，2008年1月22日或是23日晚，唐某仁在资兴市人和酒店与龙某某等人谈购买三都水泥有限公司设备合同事宜。谈好后，看见唐某人用报子包着30万元进了卫生间，几分钟后，龙某某等人每人手上拿了一个用报纸包着
9、证人刘某己证言证实，其是公司的出纳。2008年1月22日，唐某仁通过建行以转账的方式转了100万元现金到三都水泥有限公司账户上。以后公司再也没有收到唐某仁另外30万元设备款。
10、证人胡某庚证言，证实唐某仁等人与龙某某等人在资兴人和酒店签合同的过程。签好合同后，唐某仁付给谭某某50万元（其中20万元是中介费）。谭某某当晚分了钱给龙某某、章某某、尹某某、伍某某四人。钱用报纸包好后，胡某某把龙某某、章某某、尹某某、伍某某四人一个一个叫到房间里来拿的钱；
11、个人汇款凭证证实，２００９年１月２２日，唐某仁通过银行向三都水泥厂支付购买设备款１００万元；
12、取款凭证证实，唐某仁支付购买三都水泥有限公司生产线设备款１３０万元，中介费２０万元，合计150万的来源；
13、合同书证实，２００９年１月２２日龙某某、尹某某、伍某某、章某某与唐某仁就三都水泥有限责任公司生产线设备达成的协议内容。合同中约定：“乙方（指唐某仁方）进场后，在拆除过程中，如果甲方（指三都水泥有限责任公司）的经济债务问题，导致乙方不能施工，赔偿乙方1万元一天，如造成乙方7天无法正常施工，甲方赔偿乙方30万元”。“付款方式，甲乙双方认可，余款三十万元待全部拆完设备付给甲方”。
14、上诉人龙某某的供述证实，2009年1月一天，郴州国大矿山机械设备厂的唐某仁以130万元的价格买下资兴市三都水泥有限责任公司生产线设备。唐某仁通过建行转账方式支付三都水泥有限责任公司现金100万元，唐某仁与龙某某等人在资兴市人和酒店签订合同时,唐某仁用现金付了剩余的30万元。龙某某、伍某某、尹某某、章某某、唐某军、杨某甲在资兴市人和酒店将唐某仁支付的30万元设备款分掉了，因怕其他股东对他们私分30万元有意见，就在与唐某仁的合同上写到,等设备全部拆卸完毕再支付剩余的30万元设备款。龙某某从30万中分得6.5万元。李某某是公司中一个比较历害的股东，在龙某某分款的当天就打了一个电话给龙某某要求分钱给他，否则就闹事,龙某某为平息纠纷，从其分款中拿出1万元现金给了李某某，自己实得5.5万元。龙某某将分得的5.5万元现金以妻姐袁某娅名字存入银行。当年5月，唐某仁将设备拆卸搬迁完毕，其因已分款x元，所以就以唐某仁购买设备亏了钱为由没再索讨货款了。
15、上诉人伍某某的供述证实，2008年1月22日，唐某仁为购买三都水泥有限公司生产线设备通过银行转账向水泥有限公司支付订金100万元。当晚，唐某仁与龙某某等人在资兴市人和酒店谈好以130万元价格购买三都水泥公司生产线设备。龙某某等人要求唐某仁将130万元购买款中剩余的30万元要以现金一次付清，但合同中不能体现30万元已付，因为要隐瞒其他股东。龙某某与谭某某事先谈好由谭某某收唐某仁所交的30万元。当晚龙某某等人经过谭某某将30万元设备处置款分掉，伍某某从中分得2万元。伍某某供述证实了龙某某等人与唐某仁协商签合同以及分钱的过程。
16、同案人谭某某的供述证实，唐某仁经谭某某、杨某甲介绍购买三都水泥厂的经过、价格（130万元）、付款方式；唐某仁通过银行已给三都水泥公司转款100万元，剩余的30万元，龙某某等人要求唐某仁在签好合同后以现金方式付清，因为龙某某、章某某、尹某某、伍某某已经商量好要把这30万元分掉；龙某某等人通过谭某某分钱的过程及龙某某等人如何利用合同内容来达到隐瞒其他股东已收30万元设备处置款的目的；谭某某收到唐某仁30万元现金后按龙某某他们的意思扣出15万元，剩余的分成4份，分给了龙某某等人。
17、资兴市三都水泥有限责任公司的证明证实，龙某某、伍某某、尹某某、章某某系资兴市三都水泥有限公司股东。龙某某、尹某某从2004年至2009年8月30日分别任公司董事长、监事会主席。章某某从2007年至2009年8月30日任公司董事。伍某某从2006年至2009年8月30日任公司董事；
18、企业注册登记资料证实，资兴市三都水泥有限责任公司的企业登记及变更情况；
1９、资兴市公安局扣押物品、文件清单证实，上诉人龙某某及家属在案发后退赃款５.５万元，上诉人伍某某退赃款２万元、李某某退赃款1万元。
20、吴国南、殷小琴领条证实，吴国南、殷小琴代表资兴市三都水泥有限公司股东到公安机关领取退赃款情况。
21、户籍证明，证实两上诉人的年龄身份情况。
上述证据，经原审法院开庭质证，本院审查，认为证据来源合法，证明的事实真实客观，可作定案依据，本院没有异议。
本院认为：上诉人（原审被告人）龙某某、伍某某利用其主管、经手、处置本单位财物的职务便利，伙同他人采取隐瞒收入不入帐私分的手段，将本单位财物非法占为已有，数额巨大，其行为均已构成职务侵占罪。在共同犯罪中，上诉人龙某某起了主要作用，系主犯；被告人伍某某起次要作用，系从犯。上诉人龙某某、伍某某上诉称“其行为不构成犯罪”，经查，证人唐某仁、杨某甲、袁某辛、雷某壬、刘某癸、李某某、胡某某等证人证言证实上诉人龙某某、伍某某等人私分公司资金的事实与上诉人龙某某、伍某某供述私分侵占公司资金情节相吻合，与案件的起因及侦破情节相印证，其行为已构成职务侵占罪，其上诉理由不能成立，本院不予采纳。原审法院认定上诉人龙某某、伍某某犯侵占罪事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，量刑适当。根据公安机关的扣押物品清单及公司股东代表人出示的领条，上诉人龙某某所受赃款x元（其中给付李某某x元）已全部退清，原审法院以重复追缴龙某某赃款x元不当，应依法纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持资兴市人民法院（2010）资法刑初字第X号刑事判决的第一、二项，即被告人龙某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年六个月；被告人伍某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年六个月。
二、撤销资兴市人民法院（2010）资法刑初字第X号判决的第三项，即继续追缴被告人龙某某违法所得一万元返还给资市三都水泥有限责任公司股东。
本判决为终审判决。
审判长王洪
审判员段贤礼
审判员刘某根
二０一０年八月十九日
代理书记员曹江
附本判决书所适用法律条款：
《中华人民共和国刑法》
第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第一百八十九条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
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