原告南阳市汇普新型建筑建材厂。
法定代表人张某某，任厂长。
委托代理人刘某，该厂工作人员。
委托代理人兰文旭，河南育滨律师事务所律师。
被告南阳市国土资源局。
法定代表人包某某，任局长。
委托代理人马元欣，该局法律顾问。
委托代理人魏某某，该局工作人员。
原告南阳市汇普新型建筑建材厂诉南阳市国土资源管理局土地行政处罚一案，本院受理后，依法组成合议庭，于2009年4月28日公开开庭审理了此案。原告委托代理人兰文旭，被告委托代理人马元欣、魏某某到庭参加了诉讼本案。现已审理终结。
被诉具体行政行为是被告南阳市国土资源局宛国土资行处字（2008）X号行政处罚决定。该处罚决定认定“汇普新型建筑材料厂”非法占用土地9343，违反相关法律，处以责令退还非法占用的土地；限十五日内拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施；并处以共计x.3元的罚款。原告不服，诉至本院。
原告诉称：该处罚行为认定事实不清，证据错误。原告南阳市汇普新型建筑建材厂是经依法批准成立的新型建材企业。2005年与卧龙区X村X组签订租地协议。租用12.48亩土地，该块地包某原红砖窑厂废弃地8.64亩及闲置荒地3.84亩，不属于耕地。被告认定占地面积中还有原为沟渠又经原告填平的土地。被告认定占用耕地错误。原告企业的名称为南阳市汇普新型建筑建材厂，投资人为张某某。而处罚决定却认定为汇普新型建筑材料厂，法定代表人为张党云。属于认定事实错误。另外被告在处罚时要求拆除新建的建筑，但并未区分哪些为原红砖窑老建筑，哪些为新建筑，证据不固定。被告处罚程序中送达违法，且没有进行调查，而是照搬了已经被南阳市人民政府撤销的（2007）第X号处罚决定中的处罚依据。河南省并未出台有“《河南省土地管理法实施条理》”这一法规，被告却适用该法，属于适用法律错误。原告租地符合中央政策精神，促进了农民增收，应予鼓励，不应处罚。2007年6月11日被告已作出宛市土资罚字(2007)X号行政处罚决定，经原告复议，已被撤销。根据《行政复议法》有关规定，被告不得作出更不利的结果，而被告南阳市国土资源局宛国土资行处字（2008）X号行政处罚决定却加重了对原告的处罚，违法且属报复行为。请求法院依法撤销该处罚决定。
原告在诉讼期间提供下列证据：
1.原告营业执照。发证日期2008年5月4日。
2.独山村村委2007年4月22日证明。
3.独山村X组部分村民证明。
4.照片22张。
被告辩称：原告未经政府土地主管部门批准，非法占用土地建建材厂，事实清楚。原告法定代表人张xx和鸿雨建材厂负责人薛xx两人于2005年2月与七里园独山村X组签订租地协议。共同租赁柳西组土地24.96亩，其中耕地16.32亩，红砖窑荒地8.64亩。南阳市汇普新型建筑建材厂租用协议土地总面积的一半进行建设，于当年4月建成投入生产。地类的划分是经政府备案并批准的相关图件和资料来划定的。卧龙区国土资源房产管理局经过现场勘查并与相关图件资料对照作出准确认定，被告认定原告投资人名称是依据相关询问笔录，以及原告在调查中提供的营业执照等证据。企业名称写成汇普新型建筑材料厂属笔误。原告在租用的集体土地上建厂改变了土地的用途，不属于国家政策土地承包某营权流转的范畴。被告在对原告的土地违法行为进行查处中，是严格按照相关法律规定进行的，处罚程序合法。被告将《中华人民共和国土地管理法实施条例》写成《河南省土地管理法实施条理》是笔误，被告发现后及时进行了纠正，并于当天下午重新送达了处罚决定书。《行政复议法》规定的复议不得加重处罚原则是针对复议机关，不适于被告重新作出的行政行为。请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求。
被告在法定期限向本院提交以下证据（为被告卷宗材料）和法律依据：
1.违法案件立案呈批表。
2.2005年3月9日对张xx的询问笔录。
3.2005年6月3日对乔xx的询问笔录。
4.2006年6月17日对刘x的询问笔录。
5.2006年4月16日原告情况说明。
6.卧龙区经济贸易委员会宛龙经贸（2005）X号批复。
7.2005年2月1日租地协议。
8.租地协议见证书。
9.原告营业执照及张xx身份证。
10.产品质量合格证书。
11.柳西组部分村民证明。同原告举证3。
5——11为原告砖厂接受被告调查时提供的材料。
12.2005年4月21日地类证明及附图。
13.2007年5月9日违法案件调查报告。
14.案件会审表。
15.2007年5月28日处罚听证告知书。
16.2007年5月28日处罚告知书及回执。
17.宛市土资罚（2007）X号处罚决定书及回执。
18.原告2007年8月22日复议申请书。
19.复议案件受理通知书。
20.被告复议答辩状。
21.南阳市人民政府宛政复决字（2007）X号行政复议决定书。
22.2008年1月16日及2008年7月8日对刘x的询问笔录。
23.2008年7月21日对刘x的补充询问笔录。
24.2008年9月3日对张xx的询问笔录。
25.2008年6月24日现场勘测笔录。
26.2008年6月24日绘制现场示意图及照片三张。
27.张xx和冯xx收条各一张。
28.2008年7月2日地类证明及附图。
29.卧龙区国土资源房产管理局土地规划科证明及附图。
30.卧龙区国土资源房产管理局基本农田证明及附图。
31.承办人2008年7月14日调查报告。
32.2008年8月5日案件会审记录。
33.文书呈批表。
34.处罚告知书及听证告知书。
35.送达回证及附照片。
36.宛国土资行处字（2008）X号处罚决定书。
37.宛国土资行处字（2008）X号处罚决定书回执及附照片。
38.被告执法人员执法证件。
提供下列法律依据：
1.《中华人民共和国土地管理法》。
2.《中华人民共和国土地管理法实施条例》。
3.《河南省实施〈土地管理法〉办法》。
4.《中华人民共和国行政复议法实施条例》第51条。
5.《中华人民共和国行政处罚法》。
我院于开庭前2009年4月22日到现场制作现场勘验示意草图一份。证明原告工厂坐落位置及现况。
经庭审举证、质证，原告对被告所举证据的质证意见是：对证据7租地协议有异议，按700元计算是为多收费用，所以把荒地写为耕地。证据11可证明原告占地情况为荒地3.84亩，红砖窑废弃地8.64亩。证据25现场勘验笔录计算面积有误。证据27收条中的6600元含有代鸿雨砖厂交的租金。原告认为被告提供证据37与原告所诉处罚决定书为同一文号，原告并没有收到。程序方面，原告的意见还有2006年被告所立案件已被撤销，被告应重新立案。另外被告送达方式违法。被告张贴文书行为不是有效送达行为。对其他证据没有异议。
被告对二原告提交的证据质证后认为：营业执照变更不能说明被告认定主体错误，且变更是在调查以后。对证据3照片真实性有异议，且以前即使是红砖窑也不能证明地类性质已改变。
原被告对法院所取证据无异议。
经合议庭评议后认为：被告所举证据为被告卷宗材料，能够证明被告整个办案过程，真实且有关联性，虽然有些证据为作出宛市国土资罚（2007）X号处罚决定情况以及复议材料，但能反映整个案件来龙去脉，本院予以认定。原告所举证据中的22张照片显示的制作日期无法考证，本院不予认定。其他证据真实、合法，且与本案有关联性，予以认定。法院所取证据双方均无异议，本院予以认定。
根据经质证、认证后的证据以及当事人诉辩称，本院查明如下事实：原告的厂址位于卧龙区X乡X村柳西组。2005年2月1日，经公证，原告南阳市汇普新型建筑建材厂投资人张xx、薛xx（鸿雨砖厂投资人）两人与七里园独山村X组签订“租地协议”,协议约定租用柳西组土地24.96亩。其中含原红砖窑废弃地8.64亩。协议约定耕地每年700元租金，窑厂荒地每亩200元租金。原告租用土地总面积的一半。协议签订后，原告平整土地进行建设，后开工生产。被告于2006年6月立案调查，询问了相关人员。原告向被告提交了卧龙区经贸委批文、租地协议、企业营业执照、村民证明等材料。被告认定原告厂所占的土地为一般耕地，且不符合用地规划，于2007年7月13日下发宛市土罚（2007）X号行政处罚决定，对原告处以“拆除非法占用土地上的建筑物和其他设施”，并按每平方米10元进行罚款，处以“罚款x元”。原告不服，向南阳市人民政府提出行政复议。复议机关于2007年12月19日作出宛政复决（2007）X号复议决定撤销了被告作出的宛市土罚（2007）X号行政处罚决定。理由是涉案宗地部分为建设用地，将该宗地全部认定为耕地，属于事实不清。被告随后又进行了补充调查，询问了原告厂长刘x，以及独山村X组长“张xx”，并对现场进行了勘测，并由卧龙区国土资源房产管理局出具地类证明、土地规划证明、基本农田证明。2008年10月8日，被告作出行政处罚告知书和听证告知书，将文书张贴在原告厂一房屋门上，并予以拍照。回执上填写“留置送达”并有两名送达人员和见证人的签名。随后，被告作出处罚决定，处罚决定书认定的“当事人”填写为“汇普新型建筑材料厂”，“法定代表人：张xx”，具体内容为“你单位于2005年2月未经政府批准，擅自与七里园乡X组签订租地协议，非法占用七里园乡X村柳西组集体土地9346.13（该宗地经认定不符合七里园土地利用总体规划，其中耕地6132.73、建设用地3213.43）用于建新型建材厂的行为，违反了《中华人民共和国土地管理法》第二条、第四十四条的规定。被告“根据《中华人民共和国土地管理法》第七十六、《河南省土地管理法实施条理》第四十二条和河南省实施《土地管理法》办法第六十三条的规定”，决定处罚“一、责令退还非法占用的土地；二、限十五日内拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施；三、处以耕地每平方米20元……建设用地每平方米10元……的罚款,共计罚款x.3元。”最后告知了履行方式和期限，并进行了复议权和诉权的告知，其中的诉权告知为可“自收到本处罚决定之日起十五日内依法向人民法院起诉。该处罚决定书的送达方式和上述听证告知书和处罚告知书的送达方式相同。
另查明：原告汇普砖厂2008年5月4日变更企业法人营业执照，投资人变更为张某某。被告提供的案卷上显示处罚决定的作出时间是2008年10月24日，“留置送达”时间为2008年10月27日。
本院认为，被告在行政处罚过程中存在以下违法之处：
一、认定事实不清，证据不足
该处罚的第一项为“拆除”，但具体所要拆除的内容，行政处罚主文表述含糊不清。仅表述为“拆除在非法占用土地上新建的建筑物和其他设施”究竟哪些是新建的，哪些是旧有的，哪些是被告取证时建造的，被告没有作出认定。从被告提供的有关询问笔录可以得知，原有土地上曾经建起过红砖窑厂，那么有关原告所占土地时土地原状情况以及原告新建的建筑物和其他设施情况，被告都应调查核实。在被告所作的现场勘验笔录上对此情况也无记载。拆除的效果是物的消亡，一旦拆除，无法恢复。所以，被告没有将所要求拆除的标的物在处罚时予以固定属于证据不足。另外被告于2008年10月27日作出宛龙国土资开罚【2008】X号土地行政处罚决定。而此时，原告汇普砖厂的营业执照已经发生变更。其投资人由张xx变更为张某某。企业法人的设立、变更应以登记为准。而行政处罚决定只有在送达后才对外发生拘束力。被告处罚决定书认定被处罚主体为原告企业而法定代表人认定错误。独资企业法人的法定代表人应当认定准确，本案被告在处罚作出时，被处罚人情况已经发生变更，而被告没有调查清楚，这属于查明主要事实不清。
二、处罚程序存在违法之处
被告称补正后的处罚决定书已送达原告，但原告不承认收到。被告卷宗中送达给原告听证告知书、处罚告知书、以及最后处罚决定书均是采用把文书张贴在原告一房门上，予以拍照，回执上填写“留置送达”并有两名送达人员和见证人员签名。本院认为，这种送达方式不符合法律规定，如果是“留置送达”，其前提是存在当事人或者法人组织的有关人员拒绝签收的情形下，在回证上记明拒收理由和日期，再由送达人、见证人签名或盖章。见不到当事人不适用留置送达。如果是“公告送达”，应有当事人下落不明的证据。被告张贴文书的行为也不符合公告送达的规定。另外，被告处罚决定书中告知的起诉期限错误，根据《中华人民共和国土地管理法》第八十三条，15天的起诉期限指的是对“责令限期拆除”的行政处罚的起诉期限。而被告作出的行政处罚中既有责令限期拆除的处罚，又有金钱罚。那么就应适用《行政诉讼法》的有关规定。
三、处罚适用法律错误
被告处罚决定书中适用的法律条款是“根据《中华人民共和国土地管理法》第七十六、《河南省土地管理法实施条理》第四十二条和河南省实施《土地管理法》办法第六十三条的规定”。本院认为，法律文书中如果出现错、漏个别字词，往往是由于校对有误或者打印出错，可以看作瑕疵。本案中，如果河南省出台有关于《土地管理法》的实施条例，而被告将“条例”错打为“条理”，包某“七十六”少打一个“条”字，都可以看作文书瑕疵。但本案中，河南省显然并未出台该“条例”在处罚主文中出现这样的错误应视为适用法律错误。
综上，被告南阳市国土资源局在对原告南阳市汇普新型建筑建材厂进行处罚时，存在证据不足，适用法律错误，程序违法的情况，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1、2、3目之规定，判决如下：
撤销被告南阳市国土资源局作出的宛国土资行处字（2008）X号行政处罚决定。
诉讼费50元由被告承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省南阳市中级人民法院。
审判长崔炯
审判员李景新
审判员马宇航
二OO九年六月十九日
书记员韩冬耕
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