上诉人（原审被告）河南金莎冶金材料有限公司。
法定代表人詹某某，任经理。
委托代理人张某某，男。
被上诉人（原审原告）杨某某，男
委托代理人赵某某，男，西峡县城关法律服务所法律工作者。
原审被告温某某，男
原审被告山西泓濮冶金炉料有限公司。
法定代表人温某某，任经理。
委托代理人王有丽，河南国基律师事务所律师。
上诉人河南金莎冶金材料有限公司（以下简称金莎公司）因与被上诉人杨某某、原审被告温某某、原审被告山西泓濮冶金炉料有限公司（以下简称泓濮公司）借款合同纠纷一案，不服西峡县人民法院（2007）西民商初字第X号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人金莎公司的委托代理人张某某，被上诉人杨某某及委托代理人赵某某，原审被告山西泓濮公司的委托代理人赵某某到庭参加诉讼；原审被告温某某经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。
原审查明，2005年至2006年间，山西泓濮公司分别四次于2005年11月18日、2006年3月21日、2006年4月7日、2006年4月24日向杨某某借款50万元、20万元、20万元、10万元合计100万元。泓濮公司的法定代表人温某某给杨某某出具了一份“借条，今借杨某某人民币壹佰万元（100万元）2007年前已还款贰拾贰万整（22万元整）温某某，2007年3月20日”。下欠78万元杨某某要求泓濮公司偿还借款未果诉至该院。
另查，一、2006年11月17日开始由山西泓濮公司和河南金莎公司共同加盖公司印章和财务专用章的变更函送发给泓濮公司的业务客户，变更函的内容为：“变更函，原山西泓濮冶金炉料有限公司名称变更为河南省金莎冶金材料有限公司。原山西泓濮冶金炉料有限公司的所有债权债务由河南金莎冶金材料有限公司承担。”2007年7月河南省金莎冶金材料有限公司向郑州市二七区人民法院提起诉讼，以山西泓濮公司在双方合并时隐瞒所欠债务的事实真相为由请求撤销合并协议及变更函，郑州二七区人民法院作出（2007）二七民一初字第X号民事判决，判决：一、撤销河南省金莎冶金材料有限公司与山西泓濮冶金炉料有限公司于2006年12月20日合并协议书和2007年1月1日的变更函。二、合并协议书和变更函签订前所产生的债权债务，由双方各自承担。
二、2005年11月18日泓濮公司向杨某某出具的50万元的收据中注明为股金，但泓濮公司没有办理股东变更登记手续。
三、泓濮公司与金莎公司合并期间，2007年2月7日金莎公司收到泓濮公司款13.8万元；2007年8月17日和2007年9月25日（两次）金莎公司分别三次收到泓濮公司原业务员叶青波退赔公款x元，其中泓濮公司货款28万元。
原审认为，泓濮公司因经营需要先后于2005年11月至2006年4月四次借杨某某100万元，而后于2007年3月20日经该公司的法定代表人温某某确认为借款关系，并注明已还22万元，因此泓濮公司与杨某某之间借款关系成立，该院予以确认，杨某某根据泓濮公司的借款收据和法定代表人的借条，请求偿还78万，理由正当，予以支持。泓濮公司在杨某某主张权利时应予退还借款，其长期拖欠违背了诚实信用原则，应承担偿还借款的责任。因温某某系泓濮公司的法定代表人，其行为属该公司的职务行为，故温某某对该债务不承担责任。金莎公司与泓濮公司合并期间，金莎公司于2007年2月7日和2007年8月17日及9月25日（两次）收到泓濮公司的货款41.8万元，其应在41.8万元的范围内对以上债务承担连带清偿责任。因变更函已被郑州二七区人民法院判令撤销，故杨某某请求金莎公司对泓濮公司全部债务承担连带责任的请求，不予支持。泓濮公司在答辩过程中称：杨某某的这些款其中有50万元是公司的股东投资，杨某某为实际股东，依借条起诉违反了公司法的规定。杨某某持有其中50万元收据注明为股金，但时间为2005年11月18日，而泓濮公司、温某某和该公司的另一股东李兵及杨某某签订退股协议书的时间为2006年4月22日，虽然该协议包含了杨某某作为受让人承接李兵股权的股份转让内容，对于该协议来说杨某某理应支付李兵相应股金款，但双方退股协议约定由泓濮公司支付给李兵，泓濮公司也没有将该50万元确认为股金款，且该公司的法定代表人温某某于2007年3月20日给杨某某出具了一份借条总金额为100万元（已还22万元），其中包含有上述的50万元和其它三笔借款，从形式和内容上看泓濮公司的法定代表人温某某已将该50万元确认为借款，非股金款。再者，杨某某也未经工商行政管理登记机关登记为泓濮公司的股东，因此，泓濮公司的辩称理由不能成立。原审据此判决，一、山西泓濮冶金炉料有限公司于本判决生效后十日内返还杨某某借款78万元，河南金莎冶金材料有限公司在41.8万元范围内承担连带责任。二、驳回杨某某的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。案件受理费x元，保全费4620元，合计x元由山西泓濮冶金炉料有限公司负担。
金莎公司上诉称，1、南阳市中级人民法院（2007）南民三终字第X号民事判决已确认李兵与杨某某之间股权转让协议有效，杨某某向泓濮公司支付的50万元是受让李兵股权的价款，杨某某已成为泓濮公司的股东。如果杨某某不再作为泓濮公司股东，同时将在泓濮公司中的出资抽走，泓濮公司将只有一个股东存在，泓濮公司的注册资金将减小，原审判决将50万元股金款确认为借款违反了《中华人民共和国公司法》关于股东人数和减资的强制性规定。2、金莎公司与泓濮公司在法律上没有任何关系，金莎公司不应为泓濮公司的41.8万元债务承担连带责任。金莎公司与泓濮公司合并欺诈纠纷已经郑州市二七区人民法院判决撤销了双方的合并协议、变更函，判令合并协议和变更函签订前的债权债务由双方各自承担。同时西瑞电子公司诉泓濮公司、金莎公司和温某某欠款纠纷案经西峡县人民法院和南阳市中级人民法院审理认为金莎公司应承担的连带还款责任为x元，本案与上述案件事实完全相同，在同样的案件中对同样的事实作出不同的认定是错误的。3、一审判决严重超审限，采信的第四组证据超过举证期限，未经双方质证，程序违法。
杨某某辩称，一、杨某某不是泓濮公司的股东，一审判令泓濮公司支付杨某某借款完全正确。1、杨某某借给泓濮公司100万元现金是在2005年11月15日到2006年4月24日之间，是在泓濮公司与李兵、杨某某订立履行股份转让协议之前，因此在股份转让协议签订之前杨某某不可能事先得知股份转让而预付转让款。2、杨某某2005年11月18日借给泓濮公司的50万元是借款而非股金，公司增资必须经法定程序，50万元如是公司股金，依法应有全体股东决议确定新增股东。3、（2007）南民三终字第X号民事判决虽然确认李兵与杨某某的股份转让协议有效，但并未确认杨某某就是泓濮公司的股东，也没有确认杨某某向泓濮公司支付的50万元是受让李兵股权的价款。该判决不能作为认定杨某某是泓濮公司股东的依据。4、温某某以泓濮公司法定代表人的身份给杨某某出具欠款100万元的条据，足以说明泓濮公司否认杨某某是公司的股东，认可100万元是借款的事实。5、泓濮公司可能只有一个股东以及注册资金减少的情形并不影响其对外承担责任，公司法并不否认一人公司的存在，注册资金的减少也是工商变更登记和补足注册资金的问题，并不违背公司法的强制性规定。
二、一审判决金莎公司承担41.8万元的责任是正确的。郑州市二七区人民法院虽然判决撤销金莎公司和泓濮公司的合并协议和变更函，但是两个公司并非是没有任何关系。事实上，泓濮公司曾经在山西太原的全部资产设备等物已经拉运到郑州由金莎公司占有和使用至今，泓濮公司向金莎公司在没有任何经营往来活动的情况下，多次转入大量货款资金，或直接将泓濮公司的货款利用变更函直接划入金莎公司自己帐户提取。这些事实足以说明金莎公司实际占有泓濮公司大量资产，因此判决金莎公司在占有泓濮公司产范围内承担责任是符合法律规定的，至于占有资产的多少，应以判决前实际查明的数额为准。西瑞公司诉讼案件在判决前查明14余万元，而该案判决前查明为41.8万元，原审判决正确。
三、一审判决程序合法。该案一审中因管辖权异议、申请延期举证搜集证据等原因，使案件从受理到判决时间较长，但并不违背法律规定。一审采信的第四组证据是经一审法院合法传唤其未到庭质证，是其放弃质证权利而非剥夺其权利。
泓濮公司辩称，1、生效的判决已经确认杨某某是泓濮公司的股东，一审将50万元股金款认定为借款违背公司法的规定。2、一审采信的第四组证据未经公开开庭质证，程序违法。
温某某未进行答辩。
二审双方均未提交新证据。
二审庭审中，泓濮公司、金莎公司对杨某某一审中出示的第四组证据1、叶青波的证言；2、2007年8月17日、9月25日（两份）金莎公司收据三份x元；3、姚金虎证言；4、杨某伟证言；5、杨某波证言进行了质证。泓濮公司的质证意见为，对叶青波的情况不了解，证据1、2与泓濮公司无关，不予质证，证据3、4、5证人未出庭作证不能作为证据使用。金莎公司的质证意见为，叶青波与金莎公司有冲突，其证言有可能不真实，且该第四组证据不属新证据，不应采信。
合议庭认为，一审在组织双方对杨某某提交的第四组证据质证前向泓濮公司、金莎公司和温某某邮寄送达了开庭传票，泓濮公司、金莎公司和温某某均未到庭，一审法院缺席审理并不违背法律规定。杨某某提交的第四组证据中的1、2，叶青波出庭证实证言是其本人书写，且该证言与杨某某提交的3份金莎公司的收据相互印证，能够证实本案的有关事实，一审法院予以认定并无不当，本院亦予以认定。第四组证据中的3、4、5由于证人未出庭作证不予认定。
二审查明的事实除与一审查明的事实一致外，另查明，2005年5月30日，李兵与温某某出资成立泓濮公司，注册资金100万元，李兵出资40万元，温某某出资60万元，法定代表人温某某2005年11月18日，杨某某付给泓濮公司的50万元，泓濮公司出具的收据中注明为“股金”。2006年4月22日，温某某、李兵、杨某某三人签订了“退出股份协议书”，协议约定李兵退出泓濮公司股份，由泓濮公司支付给李兵63万元（含3万元购车款，60万元为投资款），李兵在上述款项付清后配合公司办理工商变更手续。温某某、李兵、杨某某均在该协议上签字。协议签订后泓濮公司付给李兵20万元，下欠43万元未付李兵诉至西峡县人民法院，该案经本院终审判决，山西泓濮公司于判决生效10日内支付给李兵43万元及利息。
再查明，“退出股份协议”签订后，泓濮公司未给杨某某签发出资证明书，亦未修改公司章程和办理股东变更登记手续，而于2007年3月20日由温某某向杨某某出具了借条，将包含以上50万元的100万元认定为借款。
本院认为，1、《中华人民共和国公司法》规定，公司成立后，股东不得抽逃出资，该条规定的目的是维护公司信用，保护公司债权人的合法权益不受侵害。该案中，杨某某是否是泓濮公司的股东，其于2005年11月18日向泓濮公司交纳的50万元是否属其向公司的出资是争议的主要问题。从现有证据看，杨某某于2005年11月18日交纳50万元的收据中注明为“股金”，结合2006年4月22日杨某某、温某某、李兵三方签字的退出股份协议，能够说明杨某某的真实意思表示是在李兵退出股份后承接其股权，但2006年4月22日退出股份协议中约定的是泓濮公司向李兵支付股金款，并未约定杨某某直接向李兵支付股金款，之后泓濮公司和温某某在李兵退出股份后未就杨某某承接李兵股权事宜进一步进行协商，亦未按公司法的规定向杨某某签发出资证明书、修改公司章程和办理工商变更登记手续，协议约定的由杨某某承接李兵股权的内容并未实际履行，杨某某的股东身份尚未得以确认，在此情况下，泓濮公司的法定代表人（也是李兵退出股份后的另一名股东）温某某向杨某某出具了借条，将其交纳的股金款变更为借款，该变更行为是双方的真实意思表示，因杨某某的股东身份尚未确定，也并不违背以上公司法关于股东不得抽逃出资的禁止性规定。温某某先是在退出股份协议中同意李兵退出股份，并以公司的资产向李兵支付了对价，后又将杨某某交纳的50万元股金款确认为借款，在此过程中杨某某并无过错，杨某某有权请求返还借款，一审确认双方借款关系成立并无不当，本院亦予以确认。温某某作为泓濮公司的法定代表人同时也是泓濮公司的股东，其以公司的资产向李兵支付了退出股份的对价，并在确认杨某某的股东身份前将其交纳的50万元确认为借款，造成公司资产减少的责任应由温某某承担。故金莎公司上诉称一审将杨某某交纳的50万元股金款确认为借款，违背《公司法》强制性规定的理由不能成立，本院不予支持。
2、金莎公司与泓濮公司于2006年12月20日的合并协议书和2007年1月的变更函虽然已被郑州市二七人民法院生效判决予以撤销，但依据查明的事实，二公司合并期间金莎公司收取泓濮公司款项共计41.8万元，金莎公司未提供证据证实其收取泓濮公司款项的合法依据，一审判决金莎公司在其收取款项的范围内承担连带责任并无不当，本院予以维持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，金莎公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费7570元由河南省金莎冶金材料有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长龚跃伟
代理审判员魏春光
代理审判员白丞博
二00九年九月十九日
书记员孙娟
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