上诉人（原审原告）朱某某，男，X年X月X日出生，汉族。
委托代理人王某甲，女，X年X月X日出生，汉族
。被上诉人（原审被告）桐柏县公安局。
法定代表人王某乙，该局局长。
委托代理人贾某某，男，X年X月X日出生，汉族。
委托代理人方波，河南桐大律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）桐柏县人民政府。
法定代表人杨某，该县县长。
委托代理人詹明学，河南朝野律师事务所律师。
委托代理人陈某某，男，X年X月X日出生，汉族。
上诉人朱某某因与桐柏县公安局、桐柏县人民政府侵权赔偿纠纷一案，不服南阳市中级人民法院（2009）南民一初字第X号民事裁定，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公
开开庭审理了本案。上诉人朱某某及其委托代理人王某甲，被上诉人桐柏县公安局的委托代理人方波，被上诉人桐柏县人民政府的委托代理人詹明学、陈某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：1979年7月22日、7月23日，被告桐柏县公安局分别与当时的城关公社东风大队第四生产队、城关公社河坎大队余家生产队签订征地协议，征买余家庄南大坟趴地3.15亩（同现在原告争议地点）。被告桐柏县公安局陆续在被征得土地上建起房屋，并办有用地申请登记和房屋所有权证。1994年桐柏县X街扩修。桐柏县公安局于1996年8月10日向桐柏县土地管理部门申请土地登记，桐柏县土地房产管理局于1996年12月4日注册并颁发了〔桐国用x%字第x号〕《国有土地使用证》，但对认为符合登记要求的宗地未进行公告。原告之母涂志勤于1988年10月在桐柏县土地管理部门进行土地清查登记时，领取了《建设用地使用证》（临时），发证机关是桐柏县土地管理办公室。该证载明事项：土地使用者：涂志勤；地址：余家庄门前堰南边（看守所西侧）；使用性质：国有；用途：宅基；土地性质：祖坟园；用地面积：1717.6平方米（2.56亩）。1989年涂志勤去世，未办理土地变更登记。1997年1月，原告朱某某发现桐柏县土地房产管理局给桐柏县公安局核发的〔桐国用x%字第x号〕《国有土地使用证》侵犯其土地使用权，遂以桐柏县人民政府为被告、桐柏县公安局为第三人，在桐柏县人民法院提起行政诉讼。在诉讼中，桐柏县土地房产管理局于1997年8月19日作出桐管字第（1997）X号《关于涂志勤所持〈建设用地使用证〉（临时）效力确认书》，确认该证无效，该确认书未向原告朱某某送达，也没有公告。该案经审理后，终审判决撤销了〔桐国用x%字第x号〕《国有土地使用证》，并确认原告之母涂志勤所持《建设用地使用证》（临时）未被行政机关依法撤销。另查明，朱某某兄妹六人，声明不参加本案诉讼，放弃继承，诉讼的结果和后果均由朱某某、王某甲处置和承担。朱某某之母涂志勤的《建设用地使用证》（临时）载明的用地面积1717.6平方米（2.56亩）被二被告全部占用。
原审法院经审理认为，依据《中华人民共和国土地管理法》第十六条“土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由政府处理。单位之间的争议，由县级以上人民政府处理；个人之间、个人与单位之间的争议，由乡级人民政府或县级以上人民政府处理”之规定，本案双方当事人之间的土地所有权、使用权争议应由乡级或县级以上人民政府先行处理。在乡级或县级以上人民政府对土地的权属确认之前，原告向人民法院提起民事诉讼没有法律依据。南阳市中级人民法院依照《中华人民共和国土地管理法》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条第一款第（三）项的规定，经审判委员会讨论决定，裁定驳回了原告朱某某的起诉。
上诉人朱某某上诉称：南阳中院（2009）南民初字第X号民事裁定，认定事实不清，证据不足，适用法律错误。请求撤销（2009）南民初字第X号民事裁定，查明事实改判。
桐柏县公安局答辩称：原审裁定认定事实清楚，证据扎实充分，适用法律正确。被答辩人朱某某虽持有其母涂志勤的《建设用地使用证》（临时），但该证早在1997年就被确认为无效。并且，该证所载内容违法。其一，该证的土地性质填写为坟园，根据我国土地管理法律、法规的规定，坟园是不可能发放土地证的；其二，该证记载的土地面积近3亩，农村居民住宅用地不得超过0.3亩；其三，答辩人依法征用土地，对地上附属物进行了补偿，在建设施工过程中，没有任何人提出异议，被答辩人的同宗朱某人员也没有异议。被答辩人持无效的土地使用证主张权利，无法律依据。综上，原审裁定认定事实清楚，证据扎实充分，适用法律正确，请求二审法院依法驳回其上诉，维持原审裁定。
桐柏县人民政府答辩称：一审裁定认定事实清楚，证据扎实，适用法律正确。被答辩人所持有的其母涂志勤的《建设用地使用证》（临时），不能作为确定土地权属的定案依据。因为，该证早在1997年8月19日已被桐柏县土地房产管理局以桐管字第（1997）X号《关于涂志勤所持〈建设用地使用证〉（临时）效力确认书》确认无效，对此被答辩人既未提出行政复议，又未提起行政诉讼。因此，该确认书已发生法律效力，显然，该证不能作为证据使用。答辩人向桐柏县公安局颁发的〔桐国用x%字第x号〕《国有土地使用证》并未侵犯被答辩人的合法权益。该证虽被另案判决撤销，但撤销的理由是颁证程序不当，而非实体处理错误。被答辩人于2006年9月向桐柏县国土资源局提出新的土地登记，在土地登记过程中，桐柏县公安局提出异议后，桐柏县国土资源局作出暂缓登记决定并送达被答辩人，因此，该土地权属争议尚未解决，土地权属尚未确定。被答辩人以权属不清的土地提起侵权之诉，依法不应支持。综上，被答辩人的上诉请求无事实和法律依据，依法不能成立。请求查明事实，依法驳回被答辩人的上诉请求。
本院二审查明的事实与一审查明的事实基本一致。
另查明，上诉人朱某某持由桐柏县土地管理办公室为其母涂志勤颁发的《建设用地使用证》（临时）向有关行政机关申请换发《国有土地使用权证》，桐柏县国土资源局于2007年4月2日向其下达了《暂缓登记通知》，至本案诉讼时，有关行政机关未为其换发《国有土地使用权证》。
本院认为，上诉人朱某某所持有的由桐柏县土地管理办公室为其母涂志勤颁发的《建设用地使用证》（临时）未被行政机关撤销。上诉人朱某某依据该土地权属证明向人民法院提起侵权赔偿之诉，人民法院依法应予审理。上诉人的上诉理由成立，本院予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条、第一百五十四条、第一百五十八条之规定，裁定如下：
一、撤销南阳市中级人民法院（2009）南民一初字第X号民事裁定；
二、本案由南阳市中级人民法院进行审理。
本裁定为终审裁定。
审判长夏明军
代理审判员路平
代理审判员赵凌杰
二○○九年九月三十日
书记员齐冬冬
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