上诉人（原审被告）北京书生数字图书馆软件技术有限公司，住所地北京市海淀区X路X号院X号楼北方地产大厦X层506-X单元。
法定代表人王某某，董事长。
委托代理人孟某，女，X年X月X日出生，北京书生网络技术有限公司职员，住（略）。
被上诉人（原审原告）北京世纪超星信息技术发展有限责任公司，住所地北京市海淀区X街X号金隅嘉华大厦C座X室。
法定代表人史某，董事长。
委托代理人阎某某，男，X年X月X日出生，北京世纪超星信息技术发展有限责任公司总裁助理，住（略）。
委托代理人鲍某某，女，X年X月X日出生，北京世纪超星信息技术发展有限责任公司职员，住（略）。
上诉人北京书生数字图书馆软件技术有限公司（简称书生公司）因与被上诉人北京世纪超星信息技术发展有限责任公司（简称超星公司）不正当竞争纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（简称原审法院）作出的（2008）海民初字第x号民事判决（简称原审判决），于法定期限内向本院提起上诉。本院于2009年3月3日受理后，依法组成合议庭，并于2009年5月13日组织双方当事人进行了询问。上诉人书生公司的委托代理人孟某，被上诉人超星公司的委托代理人阎某某、鲍某某到庭参加了询问。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：
一、超星公司与《音乐》电子书相关事实
2006年12月22日，中央音乐学院图书馆出具《说明》，内容为：“为适应学校教学科研需要，我们曾请超星公司对本馆藏书进行数字化制作，并与其共享数字化的图书资源。我们从未出售过这些资源，也未与书生公司有过这方面的合作，特此说明。”
超星公司称，电子书的制作过程和加密过程主要分三步：第一步，扫描图书页面首先得到分辨率为300的PDG图像格式文件，在扫描过程中进行加密；第二步，把第一次扫描的图像压缩为分辨率为150的PDG文件，并在压缩过程中进行第二次加密，增加破解难度；第三次加密是在用户服务器端安置加密狗。只有得到超星公司授权并使用超星阅览器才能打开超星电子书数据库中的文件。
原审庭审中，对超星公司提交的证据7进行了勘验。勘验情况为：打开证据7中分辨率为150的光盘，看到130个文件，随机选取编号为x.pdg的文件，点击右键查看属性，显示文件类型为PDG文件、创建时间和修改时间为2001年4月20日4：07：58；再随机打开编号为x.pdg的文件，点击右键查看属性，显示文件类型为PDG文件、创建时间和修改时间为2001年4月20日4：08：36。
超星公司称，其在制作完《音乐》电子书后一个月左右就将电子书放到“超星数字图书馆”中，但未提交相应证据。
原审庭审中，对超星公司提交的证据8也上网进行了勘验，勘验过程证明了证据8的真实性。证据8显示：1.进入“超星数字图书馆”网站（//www.x.com）首页，下载并安装“超星阅览器4.0”，使用该阅览器打开证据7中的《音乐》的电子书，显示该书的全部内容。2.进入读吧网（//www.x.com），下载并安装“书生阅读器7.1（x.1）”，使用该阅读器打开证据7中《音乐》电子书文件，每个文件都不能打开，显示“x不能打开这个文件或者URL。原因是它不是支持的文件类型或者该文件不存在”。3.进入阿帕比数字资源平台网站（//x.lib.x.com/x.x=gd），下载并安装x.0,使用该阅读器打开证据7中的《音乐》的电子书文件，都不能打开，显示：“不支持的文件类型！”书生公司认可上述勘验过程。
二、书生公司与《音乐》电子书相关事实
2006年5月29日，北华大学图书馆出具《招标函》，内容包括：“2006年5月29日，北华大学图书馆对电子图书进行招标采购，通过招标小组对投标单位进行综合评审，确定北京书生数字图书馆技术有限公司为中标单位。该公司响应北华大学电子图书采购招标标书中的一切条款，即在提供50万册电子图书的同时，提供相应的存诸设备及数据的安装、调试、技术支持等。具体事宜将严格按照双方签订的合同条款履行。”
2006年6月12日，北华大学与超星公司签订《书生用户协议书》，约定超星公司为北华大学提供局域网版书生数字资源数据库的安装、数字化和其他技术服务，北华大学支付90万元。
2008年7月18日，超星公司向吉林省吉林市江城公证处申请证据保全，2008年7月21日，公证处出具（2008）吉江城证字第X号公证书。公证书显示：在北华大学图书馆电子文献阅览室打开电脑，打开IE；在北华大学图书馆（//www.x.x.cn/tsg/）中的“文献资源”栏目中点击“镜像电子文献资源”，显示“中国知识资源总库——CNKI系列数据库（镜像版）”、“超星数字图书馆”、“书生之家数字图书馆”等栏目；点击“书生之家数字图书馆”，进入书生之家数字图书馆（//59.72.151.7/x.x）；在该页面中选择“软件下载”，下载并安装“书生阅读器7.x”，在“书生之家数字图书馆”网页中搜索到《音乐》书并下载，利用书生阅览器打开《音乐》书，能够看到该书全部内容。另查，2008年7月31日，吉林省吉林市江城公证处向超星公司出具收到3000元公证费的发票。
原审诉讼中，书生公司称“书生之家数字图书馆”中的《音乐》的电子书系委托他人为其制作，原审法院要求其提交制作人信息以核实事实，但书生公司未提交制作人信息。
三、双方的《音乐》电子书对比
勘验时，打开证据7中的分辨率为150的光盘，再打开其中的文件，显示为《音乐》的电子书页面，与（2008）吉江城证字第X号公证过程中下载的《音乐》的电子书相应页面进行对比：页面扫描角度相同、页面中的污点和错误相同、封面都盖有“中央音乐学院图书馆藏书”章，都标注了“书号7400，550”、“总登记号x”，其他页面情况相同。但是，二者页面中左上方的虚线长度不一样，超星证据7中的虚线数量多，连起来更长。
对于有虚线的部分页面中不一样的虚线长度，超星公司解释有几种可能原因：1.书生公司拿到电子书后可能用软件进行过批处理，改变了虚线的长度；2.做公证的显示器分辨率不够，可能因分辨率导致部分虚线看不到；3.由于打印机分辨率不够，在打印的时候可能有虚线损失；4.阅览器显示的比例大小也可能影响虚线的完整程度。
四、其他事实
在北华大学图书馆的“文献资源”栏目，关于“超星数字图书馆”的介绍有：“超星数字图书是目前我国最大的中文电子图书数据库。我馆的镜像站拥有40万册电子图书，其中包括文学，经济，计算机等五十余大类，图书不仅可以直接在线阅读，还提供下载和打印。文字清晰，可直接OCR识别。24小时在线服务，校园网用户可随时随地进入超星数字图书馆阅读图书。”
在北华大学图书馆的“文献资源”栏目，关于“书生之家数字图书馆”的介绍有：“我馆的镜像站拥有50万册电子图书，其中包括文学，经济，计算机等三十一大类，图书可以直接在线阅读，还提供打印。文字清晰，可直接文字识别。24小时在线服务，校园网用户可随时随地进入书生之家数字图书馆阅读图书。”
原审诉讼中，超星公司还提交了629元去吉林出差的火车票、汽车票，以及吉林省地税定额发票180元。书生公司认为上述票据与本案无关，不予认可。
另查，《音乐》由人民音乐出版社X年出版，该书作者冼星海于1945年去世。
原审法院认为：
一、涉案的《音乐》电子书是否由超星公司制作
1．超星公司是否制作过《音乐》电子书。此事实问题应根据证据综合判断。中央音乐学院的《说明》、《音乐》电子书中中央音乐学院的图书馆藏书章、超星公司提供的证据7（超星公司制作的原始电子文档）中的文件的建立时间，能够相互印证超星公司2001年通过扫描中央音乐学院图书馆藏书而制作《音乐》电子书的事实主张，因此对超星公司的该项主张予以采信。
2．“书生之家数字图书馆”中的《音乐》电子书是否为超星公司制作。第一，书生公司的《音乐》电子书与超星公司的对比表明，二者的扫描角度、页面污点、错误、藏书章等完全相同；第二，中央音乐学院图书馆出具的《说明》明确表示没有将馆藏书提供给书生公司扫描制作电子书；第三，书生公司没有提供其《音乐》电子书的来源。因此综合上述因素采信超星公司的主张，即书生公司的《音乐》电子书系复制超星公司制作的电子书而来。
书生公司辩称，二者的电子书中部分页面左上方的虚线长度不同，表明二者的电子书并不相同。但原审法院认为，在扫描角度、页面污点、错误、藏书章等完全相同的情况下，仅虚线长度不同，并不能否认二者相同，因为虚线长度完全可能通过技术处理而改变，而且超星公司所声称的几种情形也确有可能是造成虚线长度不同的原因。因此对书生公司的该项辩称不予支持。
二、书生公司是否破坏超星公司的技术措施
1．“超星数字图书馆”中是否存在《音乐》电子书。超星公司2001年就制作了《音乐》的电子书，其主张在电子书制作完成后很快就将《音乐》电子书归入到“超星数字图书馆”的主张，虽无证据证明，但符合常理，可信度较高，应予以采信。再者，如果超星公司制作完成《音乐》电子书后未放入“超星数字图书馆”公开销售，书生公司也难以接触到《音乐》电子书，而“书生之家数字图书馆”中出现与超星公司相同的《音乐》电子书，从另一方面表明“超星数字图书馆”中存在《音乐》电子书的可能性较大。
2．超星“超星数字图书馆”是否存在技术措施。超星公司在本案中称其“超星数字图书馆”存在技术措施，理由是该数据库中的电子文件只能使用超星阅览器才能打开。该事实主张应予以采信，理由如下：第一，超星公司的主张符合常理，电子图书数据库经营商一般都会采取技术措施保护其制作的电子书不能被有竞争关系的其他电子图书数据库经营者打开、使用；第二，超星公司的证据8表明，其制作的《音乐》电子书（证据7）格式为PDG，确有技术措施，阿帕比阅览器、书生阅览器在正常情况下无法打开PGD格式的《音乐》电子书。
3．书生公司是否破坏超星公司的技术措施。在超星公司已经对《音乐》电子书采取技术措施予以保护，“书生之家数字图书馆”中出现了与超星公司制作的电子书相同的《音乐》电子书，书生公司既未合理解释为什么与超星公司制作的相同，也未说明来源，上述事实本身构成对超星公司主张的有利支持，即书生公司通过破坏技术措施复制了《音乐》电子书并变换为书生阅览器可以使用的格式。
三、书生公司是否侵犯超星公司著作权
超星公司主张其著作权被侵犯，但是：第一，《音乐》的财产性著作权的保护期为作者终生及其死亡后五十年，截止于作者死亡后第五十年的12月31日，该书作者冼星海于1945年去世，该书财产性著作权已经超过保护期，而且，超星公司并未获得该书著作权人授权，因此其并不享有《音乐》的信息网络传播权；第二，为了保护信息网络传播权，权利人可以采取技术措施，任何组织或者个人不得故意避开或者破坏技术措施，但超星公司并未证明书生公司破坏技术措施复制了“超星数字图书馆”中超星公司享有信息网络传播权的其他电子书。因此，超星公司的该项主张，无事实和法律依据，不予支持。
四、书生公司是否构成不正当竞争
书生公司不直接扫描制作电子书，而是通过破坏超星公司在《音乐》电子书上的技术措施，复制该电子书并转换为书生阅览器可以打开的格式，达到增加其电子图书数据库中电子书数量的目的，属于对他人劳动成果的不当利用。如果此种行为不予以制止，在破坏他人技术措施复制电子书比扫描制作电子书的成本更小的情况下，将导致电子图书数据库经营者的混乱竞争，不利市场经济秩序的维护。书生公司和超星公司均为电子图书数据库经营者，书生公司未经许可破坏技术措施后使用超星公司制作的《音乐》电子书的行为，违反了经营过程中应当遵循的公平、诚实信用原则和公认的商业道德，损害了超星公司的合法权益，扰乱了社会经济秩序，构成不正当竞争，应依法承担相应的法律责任。
超星公司还主张书生公司利用非法复制电子书降低成本从而低价倾销给北华大学等客户，不正当争夺客户，但未证明书生公司大量破坏技术措施非法复制其电子书，亦未证明书生公司存在所谓的“低价倾销”，故该项主张，无事实依据，不予支持。
五、书生公司的法律责任
书生公司构成不正当竞争，应依法承担停止不正当竞争行为、赔偿损失等法律责任。超星公司要求书生公司在“书生之家数字图书馆”中删除《音乐》电子书的诉讼请求，有事实和法律依据，予以支持。书生公司的不正当竞争行为对超星公司造成的损失难以计算，超星公司亦未证明书生公司的获利，故综合考虑书生公司不正当竞争行为的性质、涉案作品的著作权状况等因素酌情确定赔偿数额。超星公司为制止不正当竞争行为所支出的费用，合理部分，亦予以支持。
超星公司还要求书生公司赔礼道歉、消除影响，但未证明书生公司的不正当竞争行为对其名誉、商业信誉与商品声誉造成不良影响，故该项诉讼请求，无事实依据，不予支持。
综上，原审法院依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第二十条之规定，判决如下：一、书生公司于判决生效之日立即停止使用并从“书生之家数字图书馆”中删除超星公司制作的《我学习音乐的经过》电子书；二、书生公司赔偿超星公司经济损失及诉讼合理支出费用共计四千元，于判决生效之日起十日内付清；三、驳回超星公司的其他诉讼请求。
书生公司不服原审判决，于法定期限内提起上诉，其上诉称：一、原审判决认定超星公司制作了《音乐》电子书并将其收录到数据库中，该认定有误。本案现有证据既无法证明超星公司制作了《音乐》电子书，亦无法证明超星公司的数据库中包含有该电子书。即便证据7光盘中的《音乐》电子书是由超星公司制作的，鉴于计算机系统时间可以由操作人员任意调整修改，因此，亦不能仅因光盘中显示的该文件的创建时间和修改时间为2001年4月20日，就当然地认为该电子书的制作时间为2001年4月20日，该电子书完全可能是在我公司数据库制作后才制作的。二、原审判决认定我公司数据库中的《音乐》电子书只可能来源于超星公司的数据库，该认定有误。中央音乐学院虽然证明其只是与超星公司合作制作电子书，但该证明并不能否定其他人接触到该作品的可能性，因此我公司可以通过多种方式接触到作品并扫描。三、原审判决认定超星公司在其数据库中采取了加密行为，属于认定错误。虽然须使用超星公司的阅读器阅读其数据库中的文件，但由于该阅读器可以任意免费下载，凭该阅读器可以随意打开该数据库中的文件，且可以打印，故超星公司在其数据库中未采用任何加密的技术措施。任何人想获得该数据库的作品并不须采取任何措施，均可直接获得。四、原审法院对于证据7、8的勘验不具有证明意义。因上述证据均是超星公司在举证期限后提交的，根据相关法律规定该证据不应作为证据使用。此外，对上述证据的勘验时间是2008年11月，距超星公司公证我公司被控侵权行为的时间已有四个月时间，在这段时间中超星公司很可能将我公司所制作的电子书收录到其数据库中。综上，我公司认为原审判决认定事实及适用法律错误，请求二审法院依法予以撤销，驳回超星公司的诉讼请求。
被上诉人超星公司认为原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求法院依法予以维持。
鉴于双方当事人对原审判决查明的事实并无异议，故本院依法予以确认。
二审过程中，书生公司为证明超星公司在其数据库中未设置技术措施，提交了（2009）京长安内经证字第X号公证书，该公证书记载了书生公司从超星数据库中打印相关文件并将其转换成书生数据库中指定格式的过程，该过程中所涉作品并非本案所涉作品。该过程中，书生公司先将超星数据库中的相关作品进行打印，然后进行扫描，用插入图片的方式建立WORD文档，然后下载并使用相应开源软件，再使用x软件最终将PDF文档转换为TIF文档。
本院认为：
一、证据7、8是否可以作为本案证据使用。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中虽规定了举证期限，但并非过了举证期限的证据材料均不得作为定案证据。对于虽已过举证期限，但确实会影响到案件审理的实体结论，且对方当事人已经进行质证的证据材料，法院亦应作为证据使用。本案中，鉴于超星公司提交的证据7、8对于证据本案事实具有实质性影响，且书生公司亦参加了法院组织的对于证据7、8的勘验，行使了其程序权利，故原审法院将证据7、8作为证据使用并无不当。书生公司的该上诉理由不能成立，本院不予支持。
二、超星公司是否制作了《音乐》电子书，该电子书是否被收录到超星公司的数据库中，书生公司数据库中的《音乐》电子书是否来源于超星公司的数据库。
鉴于超星公司提交的《音乐》电子书中有中央音乐学院图书馆的馆藏图章，且中央音乐学院亦出具《说明》明确表明其“曾请超星公司对本馆藏书进行数字化制作……，从未出售过这些资源，也未与书生公司有过这方面的合作”，在此基础上，结合考虑超星公司提交的证据7中显示《音乐》电子书的创建时间为2001年，本院合理认定超星公司制作了《音乐》电子书。虽然电子文档的创建时间具有修改的可能性，但在书生公司未提交相关反证的情况下，不能仅以此否认超星公司制作了《音乐》电子书这一事实。据此，书生公司认为超星公司无法证明其制作了该电子书的上诉理由不能成立，本院不予支持。
对于超星公司是否将该电子书收录到其数据库中，本院认为，考虑到书生公司数据库中所收录的该电子书与超星公司制作的该电子书的相同程度，在书生公司未举证证明其电子书的制作过程、原始文档以及该电子书所对应的纸介质书籍的相应来源的情况下，本院合理推知书生公司数据库中的电子书来源于超星公司所制作的电子书。鉴于书生公司并无证据证明其具有单独接触到超星公司的该电子书的可能性，故本院合理认定该电子书来源于超星公司公开销售的数据库。在此基础上，结合考虑超星公司为经营数字图书馆的公司，通常其所制作的电子书将会被收录到其数据库中，故本院认为，超星公司的数据库中包含有该电子书。书生公司认为超星公司无法证明其数据库中包含有该电子书，书生公司数据库中的相应电子书由其通过其他途径取得的上诉主张不能成立，本院不予支持。
三、超星公司的数据库中针对具体的文件是否设置了技术措施，书生公司是否避开了该技术措施实施了不正当竞争行为。
书生公司认为超星公司的阅读器可以随意下载，用户使用该阅读器即可以阅读文件，且可以打印，故其未设置技术措施。对此，本院认为，虽然超星公司阅读器的用户可以在线阅读并打印超星数据库中的文件，但鉴于用户即便使用该阅读器亦无法复制文件，故本院认定相对于文件复制这一功能，超星公司设置了相应的技术措施。鉴于本院已认定书生公司数据库中的《音乐》电子书来源于超星公司数据库，而书生公司从超星公司数据库中得到该文件的前提必然是须先复制该文件，故在超星公司已设置技术措施避免他人复制文件的情况下，书生公司的行为应认定其已避开了这一技术措施。书生公司虽在二审审理过程中举证证明其可以通过先打印文件再行使用相应程序制作成电子书，而不须避开超星公司这一技术措施，但考虑到该过程的复杂程度，在无其他证据佐证的情况下，本院认为，按常理推断书生公司的该电子书并不来源于此种方式。综上，书生公司认为超星公司未设置技术措施，其亦未避开技术措施实施不正当竞争的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，书生公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律基本正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，本院判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费五十元，由被告北京书生数字图书馆软件技术有限公司负担（于本判决书生效之日起七日内交纳）；二审案件受理费五十元，由北京书生数字图书馆软件技术有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长刘海旗
代理审判员芮松艳
代理审判员佟姝
二○○九年六月三日
书记员高颖
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