上诉人（原审被告）单XX，男，X年X月X日出生，汉族，北京森罗南华科技有限公司销售工程师，住北京市海淀区X村X街X号院2005级八院研。
委托代理人方勇，北京市中银律师事务所律师。
委托代理人李某某，女，X年X月X日出生，北京市中银律师事务所律师助理，住北京市朝阳区X路X号X号楼X室。
被上诉人（原审原告）北京领邦仪器技术有限公司，住所地北京市海淀区永丰产业基地永捷北路X号标准厂房（现代企业加速器B座）X层。
法定代表人侯某某，董事长。
委托代理人迟芬芳，北京市德润律师事务所律师。
原审被告北京森罗南华科技有限公司，住所地北京市海淀区X路X号国际创业园X号楼X室。
法定代表人杜某某，执行董事。
上诉人单XX因与被上诉人北京领邦仪器技术有限公司、原审被告北京森罗南华科技有限公司（简称森罗公司）竞业禁止纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（简称原审法院）于2008年12月20日作出的（2008）海民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2009年3月10日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
北京市海淀区人民法院判决认为：北京领邦仪器技术有限公司（简称领邦公司）与单XX签订的《劳动合同书》为双方真实意思表示，合法有效。本案的争议焦点为：1.领邦公司与单XX签订的离职协议中违约金约定是否有效；2.单XX是否有竞业禁止义务；3.领邦公司与森罗公司是否存在同业竞争关系。
一、《离职协议书》中违约金的效力
法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》自2008年1月1日起施行，而单XX与领邦公司签订《劳动合同书》的时间是2006年5月，关于违约金的约定并未违反当时的任何法律、行政法规的禁止性规定，而且《北京市劳动合同规定》第十九条规定，订立劳动合同可以约定劳动者提前解除劳动合同的违约责任，劳动者向用人单位支付的违约金最多不得超过本人解除劳动合同前十二个月的工资总额，但劳动者与用人单位协商一致解除劳动合同的除外。单XX离职时，自愿与领邦公司签订了《离职协议书》，并在本案诉讼前的一年多时间均未对其中的违约金条款提出异议，单XX的该项辩称，无法律依据，法院不予支持。
二、单XX是否有竞业禁止义务
领邦公司与单XX签订的竞业禁止合同应属合法有效，理由如下：
首先，用人单位对劳动者的限制必须基于存在可保护的利益。本案中，单XX在领邦公司任职期间担任销售部经理（销售工程师），知悉领邦公司的重要商业秘密或对领邦公司的竞争优势有重要影响，领邦公司在单XX离职时，对单XX因所担任职务而获取的领邦公司的商业秘密等竞争优势内容，要求单XX履行竞业禁止义务，存在合理性。
其次，竞业禁止合同中限制的行业范围为与领邦公司有竞争关系的同行公司，竞业禁止的期限为两年，在单XX未提交相反证据证明合同中限制内容不合理的情况下，法院认为，竞业禁止的行业范围和期限与领邦公司所要保护的利益、单XX的任职经历和任职时间相适应。
再次，竞业禁止合同约定了补偿款，领邦公司支付了补偿款。诉讼中，虽然单XX辩称领邦公司只是把单XX的违约金转为竞业禁止补偿金，单XX实际没有收到补偿金。本院认为，根据合法有效的劳动合同，单XX应当在合同未到期而主动提出离职的情况下，向领邦公司按约支付违约金；单XX未实际支付违约金，而与领邦公司一致同意将违约金转为竞业禁止补偿款，并在离职协议中作出约定的行为，不违反强制性法律法规的规定，而且单XX对补偿金的数额未提出异议，故本院认定《离职协议书》中补偿款的约定合法有效，对单XX的辩称不予支持。
三、领邦公司与北京森罗南华科技有限公司（简称森罗公司）是否存在同业竞争关系
比较领邦公司与森罗公司的网页宣传内容，二者存在相同或相似之处有：1.服务的行业领域相同，领邦公司主要服务于航天、航空、兵器等国防领域；森罗公司广泛服务于包括兵器、航空、航天、核工业、船舶等国防领域等行业。2.提供的产品有重叠，领邦公司提供PXI总线产品、PCI总线产品、USB总线产品、信号调理产品、热电偶产品、虚拟仪器软件、系统产品、陀螺仪产品等；森罗公司提供各种基于总线技术的数据采集、工业数据采集系统和工业高端传感器、高温、超高温热电偶、x一体化测试平台、测试系统集成、数据采集和信号调理模块、电缆网/机箱背板测试仪等，系统集成服务包括各种测试测量系统开发、PXI、PCI总线虚拟仪器系统集成、信号调理和功率放大模块定制等。3.有相同的客户并提供相同的服务，领邦公司在介绍其瞬态（爆炸）数据采集与处理系统时，以辽宁华丰化工（集团）有限公司（简称华丰公司）为例，森罗公司在介绍其x测试系统时，亦以华丰公司为例，二者描述的华丰公司需实现的项目需求近似，且设置的技术指标相同。虽然单XX与森罗公司称为吸引潜在客户，在网页及宣传资料上作了夸大宣传，这些业务实际没有做过。本院认为，商业经营者应当诚实经营并宣传，既然森罗公司向公众公开宣传其业务范围并有具体的项目介绍，就已经对相关行业的用户产生引导并影响用户行为。结合上述因素，法院认定森罗公司与领邦公司之间存在同业竞争关系，对森罗公司的上述辩称不予支持。
四、单XX、森罗公司的责任
合法有效的竞业禁止合同，双方均应履行。本案中，单XX从领邦公司离职后不久即以股东身份参与设立了与领邦公司存在同业竞争关系的森罗公司，而森罗公司亦接受了从领邦公司离职不满两年的刘疆作为销售工程师对外洽谈业务。单XX违反了其与领邦公司间约定的竞业禁止义务，应当承担相应的违约责任。根据《离职协议书》中约定，单XX应当支付其离开前一年的工资收入的5倍，即20万元，单XX在诉讼中对违约金约定的计算方式及数额未提出异议，故法院认定单XX应向领邦公司支付违约金20万元。
本案中，领邦公司所诉的竞业禁止义务属于领邦公司与单XX之间的合同义务，根据合同相对性原则，森罗公司不属于合同当事人，故领邦公司要求森罗公司连带承担单XX违反竞业禁止义务的责任，法院不予支持。由于法院已经判决单XX赔偿违约金，可补偿领邦公司损失，且竞业禁止期限已经届满，故领邦公司要求单XX停止侵害的请求本院不予支持。关于领邦公司所称单XX及森罗公司非法使用其商业秘密，利用刘疆掌握的具体客户信息以低价抢走重要客户的主张，并无证据证明，法院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条之规定，判决：一、本判决生效之日起十日内，单XX支付领邦公司违约金二十万元；二、驳回领邦公司的其他诉讼请求。
上诉人单XX不服原审判决，在法定期限内向本院提起上诉称：一、一审程序违法。本案属于劳动争议范畴，劳动仲裁程序应当前置；二、领邦公司与森罗公司之间不具有同业竞争关系；三、上诉人单XX并未利用领邦公司的技术或资源为森罗公司牟利；四、单XX在刘疆问题上不应承担任何责任。即使刘疆系森罗公司员工，因单XX仅系该公司小股东，其个人不应承担责任。五、领邦公司提交的一些证据有伪造之处；六、《离职协议书》约定的违约金，显失公平，一审判决确定的赔偿数额明显违法。综上，请求二审法院撤销一审判决，驳回被上诉人全部诉讼请求，或者发回重审。
被上诉人领邦公司未提交书面答辩意见，其口头辩称：一、本案属于合同纠纷，不属于劳动争议纠纷；二、从双方公司的网站宣传以及森罗公司与华丰公司签署的合同可以看出，森罗公司与领邦公司存在同业竞争关系；三、本案是违约之诉，只要上诉人有违约行为就应当承担责任，不以造成领邦公司的损失为前提；四、上诉人承担责任是依据其与领邦公司之间签订的离职协议；五、领邦公司提交的证据是真实的；六、上诉人在领邦公司工作了三年之久，知悉公司许多商业秘密，故对于违约金的约定是合理的。综上，请求二审法院维持一审判决。
经审理查明：
一、领邦公司与单XX的关系
2006年3月1日，领邦公司与单XX签订了有效期3年的《劳动合同书》，约定单XX任销售工程师，月工资3500元，领邦公司给单XX支付的报酬包括两部分：工资+奖金，奖金按照公司薪酬制度发放；劳动合同未到期前，单XX提出解除劳动合同，应赔偿领邦公司违约金，数额为“没有履行的合同期应发基本薪酬的三分之一”。同日，领邦公司与单XX签订《员工保密合同》，约定单XX在领邦公司任职期间及离职以后保守领邦公司技术秘密和其他商业秘密，并约定单XX在任职期间及离职后两年内，非经领邦公司同意，不在与领邦公司生产、经营同类产品或提供同类服务的其他单位担任股东、合伙人、董事等职务。
2006年7月31日，领邦公司与单XX签订《离职协议书》，称单XX在任职期间担任销售部经理，知悉领邦公司重要商业秘密或对领邦公司的竞争优势具有重要影响，故约定将单XX应赔偿给领邦公司的违约金x元转为竞业限制补偿费；未经领邦公司同意，单XX两年内不得到与领邦公司有竞争关系的单位就职；未经领邦公司同意，单XX离职后两年内不得在与领邦公司生产、经营同类产品或提供同类服务的其他单位担任股东、合伙人、董事等职务；非经领邦公司同意，单XX不能接收从领邦公司离职不满两年的人员；单XX不履行该协议约定义务的，应当承担违约责任，一次性向领邦公司支付违约金，数额为单XX离开领邦公司前一年的工资收入的5倍。
上述事实，有领邦公司提交的《劳动合同书》、《员工保密合同》、《离职协议书》予以证明。
二、森罗公司与单XX的关系
2006年11月22日，北京市工商行政管理局海淀分局发出《企业名称预先核准通知书》，对森罗公司名称自该日至2007年5月21日期间进行预先核准。该通知书所附《预核准名称投资人名录》显示投资人有杜某某、单XX和李某三人。
2007年2月1日，杜某某、单XX、李某、李某以及天津市森罗科技发展有限责任公司作为股东在森罗公司章程上签字盖章，公司注册资本50万元，确认单XX认缴出资8万元。
2007年2月8日，森罗公司成立，单XX任销售工程师。
上述事实，有领邦公司提交的《企业名称预先核准通知书》、森罗公司章程、森罗公司企业工商登记信息及本院庭审笔录予以佐证。
三、领邦公司、森罗公司的业务情况
（一）领邦公司
领邦公司网站称其长期致力于虚拟仪器技术和测试测量仪器的开发、生产和系统集成服务，主要提供大型测试系统集成服务和系列化信号调理模块产品、传感器、数据采集、台式仪器等产品，主要服务于航天、航空、兵器等国防领域。主要产品有：PXI总线产品、PCI总线产品、USB总线产品、信号调理产品、热电偶产品、虚拟仪器软件、系统产品、陀螺仪产品等。
领邦公司在介绍其瞬态（爆炸）数据采集与处理系统时，以为华丰公司所做的项目为例，称该系统应用一体化测试平台搭建，采用虚拟仪器设计思想，集成了高速数字采集技术、高精度信号处理技术、点火桥丝检测技术等新技术，解决了现有火工品测试技术的不足，真正实现了安全可靠的对电火工品的性能测试；满足华丰公司对火工品的生产质量进行抽查检测，进行推杆压力爆炸实验，需要测试爆炸腔体各个测试点的压力，绘制压力时间曲线，分析实验数据并得出实验结论、生成实验报告；同时对多路微妙级触发脉冲的同步性进行测试，绘制多路脉冲信号同步曲线；技术指标有：4路ICP信号调理、4路X路调理模块、12路x,8bit高速采样模块、8路XMHz,x采样模块等。
2006年10月24日，领邦公司与华丰公司就数据采集与处理系统签订《技术开发合同》和《数据采集与处理系统技术协议》，刘疆作为领邦公司代表在上述合同及协议上签字。
（二）森罗公司
森罗公司在其宣传资料及公司网站称：其可以完成爆炸、燃烧、振动、冲击、压力、推力、位移、方位等参数信号的数据采集、处理、分析任务，通过程控的采集处理控制系统可以为用户定制专用化功能，提供各种特性化测试测量系统；公司自主研发和代理的产品包括各种基于总线技术的数据采集、工业数据采集系统和工业高端传感器，广泛服务于包括兵器、航空、航天、核工业、船舶等国防领域、石油石化等行业。森罗公司的产品有：高温、超高温热电偶、x一体化测试平台、测试系统集成、数据采集和信号调理模块、电缆网/机箱背板测试仪等。其中，热电偶产品有：熔融金属、熔炉高温热电偶、表面接触热电偶、高速流体热电偶、管道流体热电偶、自更新快速响应热电偶等；系统集成的服务包括各种测试测量系统开发、PXI、PCI总线虚拟仪器系统集成、信号调理和功率放大模块定制等。
森罗公司在介绍其x测试系统时，亦以客户华丰公司为例，称华丰公司的要求为对火工品的生产质量进行抽查检测，进行推杆压力爆炸实验，需要测试爆炸腔体各个测试点的压力，绘制压力时间曲线，分析实验数据并得出结论生成实验报告；同时对多路微妙级触发脉冲的同步性进行测试，绘制多路脉冲信号同步曲线；森罗公司的解决方案是应用x一体化测试平台搭建整套系统，选择4路ICP信号调理、4路X路调理模块、12路x，8bit高速采样模块，8路XMHz，x采样模块等。
一审庭审中，森罗公司与单XX辩称森罗公司刚成立一年多，宣传资料与网页中对公司业务的宣传有夸大成分，是为了吸引潜在客户，这些业务实际没做过。
二审期间，单XX称领邦公司为达到其诉讼目的，将自己的公司网站内容作了修改，以符合森罗公司网站的内容，为此提交了（2009）京海诚内民证字第x号公证书，该公证书显示的是2009年1月6日领邦公司的网站内容，并且在领邦公司网站上载有关于森罗公司业务的介绍。单XX并未说明领邦公司对其网站内容的何处作了符合森罗公司网站的内容的修改。
上述事实，有领邦公司提交的领邦公司与森罗公司宣传资料、公证书、领邦公司与华丰公司的《技术开发合同》、《数据采集与处理系统技术协议》、一审庭审笔录及当事人陈述等证据在案佐证。
四、领邦公司、森罗公司与刘疆的关系
2005年12月22日，领邦公司与刘疆签订《劳动合同书》和《员工保密合同》。
刘疆从领邦公司离职后，使用的名片注明工作单位为森罗公司，标有森罗公司的名称、地址、电话、传真等信息，并标注其职务为销售工程师。单XX与森罗公司在庭审中均否认刘疆是森罗公司员工，未签订过劳动合同，并称上述名片不是森罗公司印制的。另外，单XX在电话中称，刘疆担任森罗公司的销售工程师，并到华丰公司出差洽谈森罗公司与华丰公司关于炸药、火攻品方面的虚拟仪器设备项目。单XX与森罗公司认可单XX在电话中所谈内容，但称其为发展客户夸大了森罗公司的业务。
上述事实，有领邦公司提交的《劳动合同书》、《员工保密合同》，名片、（2007）京海民证字第X号公证书及电话录音文字概述及一审庭审笔录予以佐证。
本院认为：
一、关于程序问题。单XX称本案属于劳动争议范畴，劳动仲裁程序应当前置。对此本院认为，《中华人民共和国劳动法》规定：劳动争议发生后，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼；提出仲裁要求的一方应当自劳动争议发生之日起六十日内向劳动争议仲裁委员会提出书面申请。本案中，领邦公司与单XX于2006年7月31日签订《离职协议书》，其中约定了现存争议的关于竞业禁止的条款，之后六十日内单XX并未向劳动争议仲裁委员会提出劳动争议申请，按照规定，单XX已经丧失了申请劳动仲裁的权利。故一审程序合法。
二、关于领邦公司与森罗公司之间是否存在同业竞争关系。领邦公司与森罗公司的网页宣传内容存在很多相同或相似之处，且二公司在介绍业务时，均以华丰公司为例，二者描述的华丰公司需实现的项目需求近似，且设置的技术指标相同。因此，原审法院认定森罗公司与领邦公司之间存在同业竞争关系，并无不妥之处。单XX二审称领邦公司为达到其诉讼目的，提交的一些证据有伪造之处，其将自己的公司网站内容作了修改，以符合森罗公司网站的内容。但其并未对领邦公司对其网站内容如何作出修改、领邦公司的实际经营范围与其网站宣传有何区别等作出合理解释。并且单XX亦不能解释为何领邦公司与森罗公司的书面宣传材料亦存在很多相同相似之处，且均以华丰公司为例介绍公司业务。故对单XX该项上诉理由，本院不予采信。
三、关于违约责任。领邦公司与单XX签订的《离职协议书》，系双方真实意思表示，未违反法律、法规的禁止性规定，应属有效合同，双方均应履行。单XX从领邦公司离职后不久即以股东身份参与设立了与领邦公司存在同业竞争关系的森罗公司，并且担任森罗公司销售工程师一职。其行为违反了与领邦公司间约定的竞业禁止义务，应当承担相应的违约责任。原审法院根据《离职协议书》中约定，认定单XX应向领邦公司支付其离开前一年的工资收入的5倍，即20万元违约金，该认定并无不妥之处，本院予以维持。单XX上诉称其并未利用领邦公司的技术或资源为森罗公司牟利，且在刘疆问题上不应承担任何责任，不能成为其违反《离职协议书》而不承担相应违约责任的合理理由。其关于违约金计算显失公平的主张亦无事实及法律依据，本院不予支持。
综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费四千三百元，由单XX负担（于本判决生效后七日内交纳）；二审案件受理费四千三百元，由单XX负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长任进
代理审判员邢军
代理审判员王kf
二○○九年六月八日
书记员陈文煊
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