原公诉机关江西省兴国县人民检察院。
上诉人（原审被告人）丁某某，男，X年X月X日出生于（略），土家族，小学二年级文化，个体工商户，家住（略）。因涉嫌犯盗窃罪，于2009年3月27日被刑事拘留，4月30日被逮捕。现羁押于兴国县看守所。
上诉人（原审被告人）温某某，男，X年X月X日出生于（略），汉族，初中二年级文化，司机，家住（略）。因涉嫌犯盗窃罪，于2009年3月27日被刑事拘留，4月30日被逮捕。现羁押于兴国县看守所。
辩护人范某某、曾某，江西南芳律师事务所律师。
原审被告人田某某，男，1983年5月1鋈谏虾∧朗秤厮海搴。难晁赌募衽遥〖雷秤厮运蛭^龙村X组。因涉嫌犯盗窃罪，于2009年3月27日被刑事拘留，4月30日被逮捕。现羁押于兴国县看守所。
兴国县人民法院审理兴国县人民检察院指控原审被告人丁某某、田某某、温某某犯盗窃罪一案，于2009年9月11日作出（2009）兴刑初字第X号刑事判决。原审被告人丁某某、温某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：2009年1月17日凌晨至3月18日凌晨，被告人丁某某、田某某、温某某伙同吕江华（另案处理）等人，驾车分别窜至江西省泰和县、兴国县、宁都县、石城县境内的“石吉”高速公路C8、C5标等项目经理部实施盗窃作案，其中被告人丁某某参与盗窃作案7起，盗得财物价值共计人民币x元；被告人田某某参与盗窃作案4起，盗得财物价值共计人民币x元；被告人温某某在明知丁某某等人租用其车辆实施盗窃行为的情况下，参与盗窃作案6起，盗得财物价值共计人民币x元。具体事实如下：
一、2009年1月17日凌晨，被告人丁某某、温某某伙同吕江华、“二老”（身份情况不明，另案处理）驾车窜至泰和县境内的“石吉”高速公路C8标项目经理部，采取撬窗的方式进入室内，将1只保险柜盗走，从中获得人民币x元。
认定上述事实的证据有：
1、证人熊X清、吴Y的证言，证明被盗保险柜1只，内有现金x元及账本、支票等。
2、泰和县公安局制作的公（泰）勘[2009]X号《现场勘查笔录》、刑事摄影照片，证明案发现场的概貌。
3、被告人丁某某在侦查期间的供述，证明他和吕江华、“二老”、栗金群（他的女朋友）、梁柳（吕江华的女朋友）乘温某某的面包车从湖南回厦门（此前也是租乘温某某的车从厦门前往湖南），到了泰和县城后，栗金群和梁柳在宾馆睡觉。晚上十一二点钟，温某某开车带着他和吕江华、“二老”到处转，转到第二天凌晨一二点时，看到一个项目办的牌子，他就叫温某某顺着牌子的方向开，看到办公楼后，他们就下了车，他叫温某某把车开走。吕江华、“二老”进入项目办，他在外望风，过了十几二十分钟，“二老”扛了一个保险柜出来。把保险柜撬开后，里面有人民币x元，还有一些纸之类的东西，拿到钱后，他就叫温某某来接他们。
4、被告人温某某在侦查期间的供述，证明晚上九十点钟到泰和县城后，栗金群和梁柳在宾馆睡觉，丁某某就叫他开车带他们出去转，他一开始不知道他们是去偷东西，只是开车带着他们四处转。一直到第二天凌晨1点多钟的时候，他看见他们背了一个包，然后叫他在一个高速路项目办附近停车，他们下车往项目办的大楼走去，丁某某还叫他把车开走，这时他就知道他们是去偷东西了。过了一二个小时，丁某某打电话叫他倒回去接他们，他开车接到他们后就回了宾馆。
原审认为：温某某在没有具体目的地的情况下，于深夜开车带着丁某某等人四处乱转，直至第二天凌晨1点多钟，此前温某某虽不明知丁某某等人是去实施犯罪行为，但其作为一个具有完全民事行为能力的人，对丁某某等人如此不合常理的行为，理应具备应有的判断、辨别、认知能力，尤其是在被害单位附近停车时，其主观上即已判断出丁某某等人是去实施犯罪行为，且后在已明知的情况下，又开车接应丁某某等人，温某某的行为客观上有助于丁某某等人的盗窃行为，依法构成共犯。
二、2009年1月18日凌晨，被告人丁某某、温某某伙同吕江华、“二老”驾车窜至泰和县境内的“石吉”高速公路C5标项目经理部，采取撬锁的方式进入该项目部财务室，将1只保险柜盗走，从中获得人民币x元，以及票据、存折、借条等物品。
认定上述事实的证据有：证人赵X的证言，泰和县公安局制作的公（泰）勘[2009]X号《现场勘查笔录》、刑事摄影照片，被告人丁某某、温某某在侦查期间的供述。
三、2009年1月18日凌晨，被告人丁某某、温某某伙同吕江华、“二老”驾车窜至泰和县境内的“石吉”高速公路CP1标项目经理部，采取攀爬楼梯的方式进入室内，盗得价值人民币9118元的黑色“联想”X61型笔记本电脑1台、价值人民币5191元的黑色“惠普”笔记本电脑1台、价值人民币2412元的“神州”笔记本电脑1台、价值人民币5102元的黑色“联想扬天”台式电脑1台。获得财物价值共计人民币x元。
认定上述事实的证据有：证人吴X超、尹X河、王X胜的证言，泰和县公安局制作的公（泰）勘[2009]X号《现场勘查笔录》、刑事摄影照片，兴国县价格认证中心兴价鉴字[2009]第X号《涉案物品价格鉴证结论书》，被告人丁某某、温某某在侦查期间的供述。
四、2009年2月25日凌晨，被告人丁某某、田某某、温某某伙同吕江华驾车窜至兴国县境内的“石吉”高速公路B12标项目经理部，采取攀爬窗户的方式进入室内，盗得人民币x元、价值人民币5848元的深灰色“惠普”x型笔记本电脑1台、价值人民币1240元的银灰色“华硕”M2型笔记本电脑1台、价值人民币5325元的黑色“IBM”R60型笔记本电脑1台、价值人民币1136元的银白色“索尼”S750型数码相机1台、价值人民币238元的银白色“索尼”x型数码相机1台、价值人民币240元的棕色“鳄鱼”手抓包1只、价值人民币80元的黑色“SEDY”公文包1只、价值人民币3900元的软包“中华”香烟6条、价值人民币800元的“风山安溪铁观音”陈年5型礼包1盒，以及中国“金星”名砚1块、“联想”电源适配器1个、黑色“IBM”鼠标1只、黑色“IBM”键盘1只、黑色“才子”夹克上衣1件、黑色“稻草人”钱包1个、银行卡、身份证等物品。获得财物价值共计人民币x元。案发后，部分被盗物品依法追缴并发还给被害人。
认定上述事实的证据有：
1、证人史X峰的证言，证明其办公室被盗人民币2000余元、深灰色14寸“惠普”x型宽屏笔记本电脑1台、银白色“索尼”S750型数码相机1部。
2、证人杜X峰的证言，证明其办公室被盗1台14寸银灰色“华硕”M2型笔记本电脑。
3、证人张X的证言，证明其办公室被盗黑色“IBM”R60型笔记本电脑1台、棕色“鳄鱼”牌手抓包1只（内有现金x余元）、建设银行（陕西）存折1本、建设银行卡（安徽）1张、中国银行卡（安徽）1张、农业银行卡（安徽）1张、黑色“SEDY”公文包1只（内有建造师准考证1张）、软“中华”香烟6条、礼包装“铁观音”茶叶1盒、中国“金星”名砚1块、银白色“SONY”数码相机1部、“联想”电源适配器1个、“IBM”鼠标1个、“IBM”电脑包1只。史经峰还被盗“HP”电脑包1只，包内有1个“IBM”键盘。
4、证人王X宁的证言，证明其办公室被盗黑色“才子”牌小棉袄1件、黑色“稻草人”牌钱包1个（内有现金1000余元）、身份证1张、金额900元的“永安南城百货”购烟发票1张、“品禄园”宾馆住房押金单1张、医保卡1张、建设银行卡1张。
5、兴国县公安局制作的兴公（刑）勘[2009]X号《现场勘查笔录》、刑事摄影照片，证明案发现场的概貌，以及丁某某指认的作案现场。
6、扣押物品清单，证明：
（1）公安机关在丁某某、吕江华的厦门租住房内扣押了数码相机1部（“索尼”x、NO:x）、笔记本电脑1台（IBM、黑色、14英寸，含电源设备器1只）、鼠标2个（x、新盟各1个）、键盘1个（IBM、黑色）、茶叶3罐（“凤山安溪”铁观音陈年5型礼包1盒，内有茶叶三罐未开封）、砚台1块（黑色，中国“金星”名砚，木盒装）、公文包1只（黑色、SEDY牌）。
（2）扣押丁某某、田某某等人数码相机1部（SONG、DSC-S750型）、人民币9647元、第二代居民身份证1张（王某宁）、手抓包1只（黑色、“鳄鱼”牌），夹克衫1件（黑色、“才子”牌）。
7、发还物品清单，证明张晓领回人民币9647元、“索尼”数码相机2部（x型、DSC-S750型各1部）、“IBM”笔记本电脑1台（含电源设备器1只、IBM鼠标1个）、鼠标2个（x、新盟各1个）、“IBM”键盘1个、茶叶3罐、砚台1块、公文包1只、手抓包1只，发还王某宁居民身份证1张。
8、兴国县价格认证中心兴价鉴字[2009]第X号《涉案物品价格鉴证结论书》，证明“惠普”x型、“华硕”M2型、“IBM”R60型笔记本电脑、“索尼”S750型、x型数码相机、“鳄鱼”手抓包、“SEDY”公文包、软包“中华”香烟、“风山安溪铁观音”陈年5型礼包盒被盗时的价值。
9、被告人丁某某在侦查期间的供述，证明温某某开的是一部黑色闽牌的“桑塔纳”，看到项目办的牌子后，他们下了车，温某某就把车开走。他和吕江华顺着一根木头从窗户爬进二楼，田某某就在窗户下面等。他在一间办公室把一台手提电脑和电源放在一个电脑包内，从窗户递给田某某，然后在另外一个房间找到一台笔记本电脑，又递给田某某，吕江华也在找东西并且往下递给田某某。出来以后，他就打电话叫温某某开车来接他们，到了车上，他发现有3台笔记本电脑，还有一些大包、小包。当晚就回厦门，在租房里他们清点了一些值钱的东西，一共有3台笔记本电脑、2部数码相机，吕江华说还偷到1只手抓包，并说包里有1万余元现金（为避免发生矛盾，他对现金没有当场清点），那些大包、小包就没有清点，他只看到一些散的烟。
10、被告人田某某在侦查期间的供述，证明丁某某、吕江华顺着一根木头从窗户爬进二楼，他在下面望风。丁某某、吕江华传了好几个包给他（具体多少个记不到了），之后丁某某打电话叫温某某来接，当晚直接回厦门。在车上，他看到有1件黑色夹克，刚好他能穿，就穿起了这件衣服。到厦门后，他看到有3台笔记本电脑、1部数码相机、1只手抓包（丁某某告诉他包里有1万多元钱）。
11、被告人温某某在侦查期间的供述，证明他驾驶丁某某借来的“桑塔纳”（车主也来了，和他轮换着开车），搭载丁某某、吕江华、田某某来到兴国的一个项目办附近，丁某某三人下车去偷东西。过了一个多小时，他又回去接他们，然后直接回厦门。他看到他们偷到电脑之类的东西，还听他们说偷到1万多元现金，他得到500元车钱。
原审认为：1、丁某某当庭供述该起作案使用的“桑塔纳”是“二哥”的司机的，由“二哥”的司机驾驶，由于路途远，他就叫温某某一起来，要温某某帮忙开车，他们是从厦门直接来兴国作案。该当庭供述与丁某某、田某某、温某某在侦查期间的供述基本一致，可相互印证，形成了完整的证据链，证明温某某明知丁某某等人前来兴国实施盗窃作案，仍提供帮助。2、丁某某当庭辩解称人民币只有x多元，没有“中华”香烟、“风山安溪铁观音”礼盒、“联想”电源适配器、黑色“IBM”鼠标及键盘。经查，证人史经峰、杜瑞峰、张晓、王某宁在案发当日陈述的被盗财物，与公安机关从被告人处扣押的赃物，基本上能相互印证，且被告人丁某某、田某某在侦查期间就被盗财物所作的供述，可证明被告人获得财物的种类、数量众多，故证人史经峰等人的证言可反映客观事实，真实可信。丁某某的当庭辩解意见不能成立。
五、2009年3月8日凌晨，被告人丁某某、田某某、温某某伙同吕江华驾车窜至宁都县境内的“石吉”高速公路AP2标项目经理部，采取撬窗的方式进入室内，盗得价值人民币4153元的银灰色“华硕”笔记本电脑1台，并将1只保险柜盗走，从中获得人民币x元，以及公章、支票等物品。
认定上述事实的证据有：证人王X灿的证言，被害单位“石吉”高速公路AP2标项目经理部出具的被盗物品清单，宁都县公安局制作的公（宁）勘[2009]x号《现场勘查笔录》、刑事摄影照片，兴国县价格认证中心兴价鉴字[2009]第X号《涉案物品价格鉴证结论书》，被告人丁某某、田某某、温某某在侦查期间的供述。
六、2009年3月17日凌晨，被告人丁某某、田某某、温某某伙同吕江华驾车窜至石城县境内的“石吉”高速公路A2标项目经理部，采取撬窗的方式进入室内，盗得人民币300元及价值人民币4100元的黑色“戴尔”x型笔记本电脑1台等物品。获得财物价值共计人民币4400元。
认定上述事实的证据有：
1、证人王X（该项目部会计）的证言，证明她听到放保险柜的房间有声音，就电话通知贾部长，并和贾部长等人进行了查看，发现放保险柜的办公室被翻的很凌乱，保险柜上有多处撬压痕迹，但未被撬开。经清点，发现放在办公桌抽屉里及包里的人民币300余元以及一只玛瑙镯子被盗。另外，经理办公室的1台价值6000余元的“戴尔”x笔记本电脑也被盗。
2、石城县公安局制作的公（石）勘[2009]X号《现场勘查笔录》、刑事摄影照片，证明财务室的一张办公桌左最上边的抽屉呈打开状，保险柜上有撬压痕迹，北墙窗户打开，防盗网右下角被剪掉两根钢管。经理办公室的后窗打开，办公桌上有翻动痕迹。
3、石城县物价局价格认证中心石价事鉴[2009]X号《涉案物品价格鉴证结论表》，证明“戴尔”x笔记本电脑被盗时价值人民币4100元。
4、被告人丁某某在侦查期间的供述，证明他在一个办公室偷到1台笔记本电脑后，吕江华又进了另一个办公室，他和田某某在外面等了吕江华约一二十分钟。由于发现有人过来，他们三人就带着电脑走了。听吕江华说那个房间里有保险柜，没撬开。
5、被告人田某某在侦查期间的供述，内容与丁某某的供述一致。
6、被告人温某某在侦查期间的供述，证明他开车送丁某某、田某某、吕江华到石城县的一个高速公路项目办偷了一次。上车时，他看见丁某某三人背了1台电脑。
原审认为：根据被告人丁某某、田某某的供述，可证明同案犯吕江华进入了放保险柜的办公室，证人王某某证言及公安机关制作的《现场勘查笔录》、刑事摄影照片，可证明该办公室的物品被翻动过，证据之间可相互印证。因在实施盗窃行为时，丁某某、吕江华分别进入了不同的办公室，故被告人丁某某、田某某辩解称该起作案没有获得人民币300元，只能说明他们二人没有获得，不能据此排除吕江华也未获得，而证人王某等人在发现异常后，当即对案发现场进行了查看、清点，其案发当日就被盗财物所作的陈述，客观真实，应予采信。
七、2009年3月18日凌晨，被告人丁某某、田某某伙同吕江华、“二哥”（身份情况不明，另案处理）、“二哥”的司机（身份情况不明，另案处理）驾车窜至宁都县境内的“石吉”高速公路A9标项目经理部，采取撬窗的方式进入室内，将1只价值人民币1004元的“虎王”BGX-x保险柜盗走，从中获得人民币x元，并盗得价值人民币5765元的“戴尔”1318型笔记本电脑1台。获得财物价值共计人民币x元。
认定上述事实的证据有：
1、证人胡X饶的证言，证明被盗“虎王”保险柜1只、“戴尔”1318型笔记本电脑1台。在被盗的前几天，他将别人归还的x元存放在保险柜内，除报了1660元账外，保险柜内还有x元。
2、宁都县公安局制作的公（宁）勘[2009]x号《现场勘查笔录》、刑事摄影照片，证明案发现场的概貌。
3、兴国县价格认证中心兴价鉴字[2009]第X号《涉案物品价格鉴证结论书》，证明“虎王”BGX-x保险柜、“戴尔”1318型笔记本电脑被盗时的价值。
4、被告人丁某某、田某某在侦查期间的供述，证明盗得保险柜1只、笔记本电脑1台。将保险柜背至野外撬开后，从中获得了人民币。
原审认为：证人胡焱饶在案发当日就保险柜里的人民币的来源、数额向公安机关作了详细的陈述，综合分析其证言，应可反映事实真相。
原审判决还认定：2009年3月26日下午，丁某某、田某某、吕江华商议再次来兴国作案，丁某某联系好温某某的车辆后，和粟金群、梁柳一行六人携带作案工具从厦门出发，于2月27日凌晨到达兴国县X乡X路项目部欲盗窃作案，因该项目部有人值班而放弃，在返回的路上，被公安机关查获。经盘问，丁某某等人交代了当晚盗窃未果的事实，公安机关据此认定六人有重大作案嫌疑，并将六人依法传唤至公安机关。
认定上述事实的证据有：兴国县公安局刑事警察大队出具的三被告人归案情况说明材料以及三被告人在侦查期间的供述。
公诉机关为证明三被告人的身份情况等事实而提供的下列证据：
1、搜查笔录，证明公安机关依法对丁某某等人在厦门的租住房进行了搜查，并扣押了手提电脑、数码相机等物品。
2、扣押、发还物品清单及刑事摄影照片，证明案发后，公安机关依法扣押了被告人作案时使用的液压钢筋剪、一字螺丝刀、自制撬棍、手套、“五菱荣光”面包车1辆等，追缴了部分赃物以及被告人用赃款购买的黄某项链2条（1条重约16克、1条重约5克）、黄某手链1条（重约4克）、黄某戒指1枚（重约2克），并将部分赃物分别发还被害人。
3、兴国县公安局刑事警察大队出具的办案情况说明，证明由于丁某某等人不能提供“二哥”、“二老”等人的详细情况，“二哥”、“二老”等人的身份情况无法查实；因“石吉”高速公路C5、C8、AP2标项目经理部不能提供有效凭证，致使被盗保险柜的价值无法确定。
4、在逃人员登记信息表，证明同案人吕江华目前在逃。
5、三被告人的户籍证明材料，证明三被告人均已达到刑事责任年龄。
原审法院认为：被告人丁某某、田某某、温某某以非法占有为目的，共同秘密窃取他人财物，数额特别巨大，其行为构成盗窃罪。在共同犯罪中，被告人丁某某不仅提出犯意，联系车辆，积极实施盗窃行为，且保管、销售赃物，分配赃款，起主要作用，系主犯，依法应当按照其参与或者组织的全部犯罪处罚；被告人田某某、温某某起次要作用，系从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。三被告人归案后，能如实坦白交代自己的罪行，认罪态度较好，案发后部分赃物被追缴并发还被害人，挽回了被害人的部分经济损失，可酌情从轻处罚。
根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首”的规定，自动投案是自首的必备要件。《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条中规定：“自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案”“罪行未被司法机关发觉，仅因形迹可疑被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的应当视为自动投案。”本案中，公安机关于2009年3月27日凌晨设卡检查时，已发现三被告人等人乘坐的是套牌车，并发现车上有液压钢筋剪、自制撬棍等可疑工具，经盘问后丁某某等人又交代了当晚欲实施盗窃作案而未果的事实。此时，应当认为公安机关已经掌握了足以合理怀疑丁某某等人犯有罪行的证据，丁某某等人已不属于“形迹可疑”人，而是犯罪嫌疑人。此外，在公安机关盘问时，三被告人并未主动交待自己的罪行，且在接受第一次讯问时，也均未如实供述自己的罪行。因此，三被告人不具有自首的情节。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第五十六条第一款、第五十五条第一款、第六十四条、《最高人民法院关于对故意伤害、盗窃等严重破坏社会秩序的犯罪分子能否附加剥夺政治权利问题的批复》的规定，判决如下：一、被告人丁某某犯盗窃罪，判处有期徒刑十二年六个月，并处罚金人民币四万元，剥夺政治权利二年。二、被告人田某某犯盗窃罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币二万元。三、被告人温某某犯盗窃罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币一万元。四、随案移交的作案工具液压钢筋剪一把、一字螺丝刀二把、自制撬棍二根、手套三双予以没收、销毁。五、随案移交的赃物以及被告人用赃款购买的黄某项链二条、黄某手链一条、黄某戒指一枚予以没收，上缴国库。
丁某某上诉提出：1、他在第四起作案时只盗窃x多元而非x元，且没有盗窃黑色SEDY公文包1只、软包“中华”香烟6条、“风山安溪铁观间”陈年5型礼包1盒、“联想”电源适配器1个、黑色“IBM”鼠标1只、黑色“IBM”键盘1只、黑色“稻草人”钱包1个；在第六起盗窃中没有盗窃现金300元；在第七起盗窃中只有现金x多元而非x元。2、公诉机关认定他是主犯不当。3、他有自首情节，且认罪服法。原审判决量刑偏重。
温某某上诉提出：1、第一起作案时他确实不知道丁某某等人是去盗窃，第四起作案时他既没有帮忙开车也没有下车实施盗窃，因此，他不构成该二起作案的共犯。2、公安机关因为他和丁某某等人形迹可疑进行盘问后，他等人主动交待了自己的罪行，他等人的行为符合法律和司法解释规定的自首条件，应当认定为具有自首情节。3、原判量刑过重。请求二审对他从轻处罚并宣告缓刑。
温某某的辩护人提出了与温某某上诉意见内容基本一致的辩护意见。
二审查明的事实、证据与一审相同。
1、关于在第一起作案时温某某是否明知同案犯是去盗窃的问题。本院认为：虽然现有证据不足以证明温某某一开始就知道他人租乘其汽车是去实施盗窃，但其在深夜长时间无目的地开车转悠后看到租车人背了包前往某一单位，理应知道租车人正在实施违法犯罪活动，正如温某某自己在侦查阶段所供述的“这时他就知道他们是去偷东西了”，并且事后开车去接租车人，因此，温某某及其辩护人提出温某某不明知同案犯是去盗窃的上诉、辩护意见与证据不符，且有悖于常理，不能成立。
2、关于在第四起作案时温某某是否帮忙开车的问题，本院认为：根据丁某某、田某某、温某某的供述，足以证明温某某在丁某某动手盗窃前帮忙开了车，且在明知丁某某一行是去盗窃的情况下仍然实施了开车将盗窃作案后的丁某某等人载离现场的行为。因此，温某某及其辩护人提出温某某没有帮忙开车的上诉、辩护意见与证据不符，不能成立。
3、关于第四、六、七作案时被盗现金数额及物品数量的认定问题，本院的观点与原审一致，不再赘述。
本院认为，丁某某、温某某伙同他人以非法占有为目的，窃取他人数额特别巨大的财物，其行为均构成盗窃罪。丁某某动手实行盗窃犯罪，在共同犯罪中起主要作用，是主犯；温某某明知他人实行盗窃犯罪而仍然开车接送，在共同犯罪中起辅助作用，是从犯。因此，丁某某提出其不是主犯的上诉意见与法律规定不符，不能成立。
关于丁某某、温某某等人是否属于仅因“形迹可疑”被盘问、教育后主动交待自己的罪行的自首问题。《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》规定“罪行未被司法机关发觉，仅因形迹可疑被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的”，应当视为自动投案。本院认为，自动投案、主动交待自己的罪行，是自首的本质特征。判断行为人是否仅仅属于“形迹可疑”，关键要看司法机关能否凭借现有证据在行为人与实施犯罪之间建立起紧密的联系。如果有关组织或者司法机关没有掌握行为人实施犯罪的任何证据、线索，行为人身上、所携带的物品也不能证明其有实施犯罪的嫌疑，而主要是凭经验、直觉认为行为人有作案可能，进行盘问、教育后，行为人如实交待自己的罪行的，就属于仅因“形迹可疑”被盘问、教育后主动交待自己的罪行的自首。本案中，公安机关在凌晨设卡检查时，发现丁某某、温某某等人驾驶、乘坐的是套牌车，并在车上发现液压钢筋剪、自制撬棍等可疑工具，丁某某等人携带的这些可疑工具能够证明其有实施犯罪的嫌疑。即使丁某某等人在接受盘问、教育后交代了自己所犯的盗窃罪行，也不属于仅因“形迹可疑”被盘问、教育后主动交待自己的罪行的自首，因为在这种情况下交待罪行不能视为自动投案。所以，丁某某、温某某及其辩护人提出丁某某、温某某具有自首情节的上诉、辩护意见与法律规定不符，不能成立。
原审判决认定事实清楚，定罪准确，审判程序合法。鉴于温某某是从犯，主要出于贪图高额租车费的动机而参与犯罪，其行为的社会危害性、主观恶性与同案犯相比较轻，可在原判基础上再酌情对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第五十六条第一款、第五十五条第一款、第六十四条，《最高人民法院关于对故意伤害、盗窃等严重破坏社会秩序的犯罪分子能否附加剥夺政治权利问题的批复》的规定，判决如下：
一、维持兴国县人民法院（2009）兴刑初字第X号刑事判决第一、二、四、五项，以及第三项中对被告人温某某的定罪和处附加刑部分。
二、撤销兴国县人民法院（2009）兴刑初字第X号刑事判决第三项中对被告人温某某的处主刑部分。
三、上诉人温某某犯盗窃罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2009年3月27日起至2014年3月26日止；罚金限于判决发生法律效力第二日起三个月内缴纳）。
本判决为终审判决。
审判长杨坚
审判员廖美春
审判员曾某育
二○○九年十月十四日
书记员梁燕
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