公诉机关商水县人民检察院。
被告人何某某（又名何某士），男，生于1969年12月26日，汉族，中专文化。因涉嫌贪污，于2009年5月21日经商水县人民检察院决定，于2009年7月5日被商水县公安局刑事拘留，因涉嫌贪污罪，于2009年7月15日经商水县人民检察院决定，同日被商水县公安局逮捕，现押商水县看守所。
辩护人王某甲，男，河南郑大律师事务所律师。
辩护人许某某，男，河南商振律师事务所律师。
商水县人民检察院以商检刑诉〔2009〕X号起诉书指控被告人何某某犯贪污罪，于2009年10月29日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。商水县人民检察院指派检察员林美出庭支持公诉。被告人何某某及其辩护人王某甲、许某某等到庭参加诉讼。现已审理终结。
商水县人民检察院指控：
1、2004年被告人何某某利用担任大武某农技（种子）站站的便利条件，在修缮大武某子站门面房顶和种子站围墙的过程中，采取虚列支出的手段贪污公款5710元。
2、2005年，被告人何某某利用担任大武某农技（种子）站站长的便利条件，将大武某农技（种子）站的房屋租赁费3300元贪污自用。
3、2007年3月份，被告人何某某利用管理大武某农技（种子）站房产的便利条件，采用收入不入帐的手段，将大武某种子站的门面房租赁费x元，入帐x元，余款x元没有入帐，贪污自用。
4、2005年6月，被告人何某某利用担任大武某农技（种子）站站长的便利条件，和大武某孙某村的孙某壬签订虚假维修房屋合同，采取虚列支出的手段贪污公款x元。案发后追回赃款x元。以上公诉机关向本院递交了被告人的供述与辩解、证人证言等证据，认为被告人何某某的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款的规定，构成贪污罪，请求依法惩处。
被告人何某某对公诉机关指控第一、四项犯罪事实供认不讳，对公诉机关指控第二、三项犯罪有异议，认为此两项构不上贪污罪。辩称其自2005年机构改革后就不任大武某子站站长，到大武某政府工作。
辩护人意见：辩护人对起诉书指控的第（1）、（4）起贪污行为及事实没有异议，但对第（2）、（3）起“贪污”事实有异议，这两起事实不符合贪污罪的构成要件，理由如下：一、何某某于2007年收取武某伟租金时某经不是大武某子站的站长或职工，他是大武某政府的工作人员，客观上不能利用职务上的便利。对此焦点问题，公诉人提供了对县农业局领导的调查笔录，认为2005年机构改革后农业局默认何某某对大武某子站进行管理。但辩护人提供了县农业局及种子公司与党遵于2006年2月1日签订的为期五年的承包合同书，该合同并经公证处公证。合同书第七条第（1）项明确约定：承包人（党遵）是大武某子站的法定代表人和站长。从证据的效力上讲，经过公证的承包合同是书面证据，不变证据，证明力最强，而农业局个别领导的证言是可变证据，而且时某境迁，其效力无法与公证过的合同相比。所以，法院应以公证合同为准，认定何某某没有“职务之便”侵吞第（3）起指控的x元。二、起诉书指控的第（2）、（3）起租金x元（x+3300）不属于大武某子站，即该财产不是“公共财产”。庭审已经查明（武某伟笔录显示）：武某伟与何某某在2005年已经有口头协议把两间门面房长期租赁给武某伟，租金为4万元，武某伟当时某交了3300元并让何某某垫付余额，而何某某确实又垫付了x元连同3300元租金共4万元下到单位帐上。至此，大武某子站应得的房屋租金已经实现。至2007年房价上涨，何某某又在4万元的基础上向武某伟多要x元，是市场经济条件下的常见现象，何某某因垫付租金得到的收益，也是武某伟愿意支付的，所以此两项租金x元不是大武某子站的公共财产。综上，辩护人认为：对何某某的贪污数额应认定为x元。
经审理查明：2004年，被告人何某某利用担任大武某农技（种子）站站长的便利条件，在修缮大武某种子站门面房房顶采取部分虚支的手段贪污公款3800元，在修缮种子站围墙的过程中，采取部分虚支的手段贪污公款1870元，两项合计虚列支出5710元。
2005年6月，被告人何某某利用担任大武某农技（种子）站站长的便利条件，和大武某孙某村的孙某壬签订虚假维修房屋合同，采取虚列支出的手段贪污公款x元。
2005年，被告人何某某任大武某农技（种子）站站长期间，武某伟租种子站房子时，何某某问武某伟是否要买（指长期租赁），两间房共x元，武某没有钱，你要有钱你给我垫上，当时某某某未答应是否垫钱，2007年武某伟找何某某买房子时，何某某要x元，最后交给了何某某x元，与武某伟签订了房屋租赁合同，租赁期40年，合同上写明的日期为2005年6月10日，何某某给武某伟开据收到租房款x元的收据，落款日期是2005年6月10日，合同书上写明的价格是x元，实际武某伟原来已交了二年的租金3300元，后又交给何某某x元，何某某入帐x元，剩余款x元未入帐。
证明上述事实的证据有：1、被告人何某某对公诉机关指控第一起犯罪、第四起犯罪供认不讳，第二起、第三起认为构不成犯罪。并供述：2005年下半年，我口头给农业局有关领导汇报，把大武某农技站最西边的两间门面房租赁出去，租期40年，租金为x元。农业局有关领导也同意了我的想法，当时某朝伟正好找我租赁门面房，他由于资金不足，交给我两年的租赁费3300元后，我问他说以x元的价格长期租赁给他是否同意，这3300元算他交的定金。武某伟说没有那么多钱，让我给他先垫上，我说我先给你垫上可以。我把x元给武某伟垫上并入帐了，我和武某伟商量好后，我把合同的内容也写好了，但是双方没有在合同书上签字。到2007年初，农业局和大武某政府对农技站的八间门面房进行产权分割，大门以东的四间门面房产权归大武某政府，大门西边的四间门面房产权归农业局，大概在2007年3月份的一天，我给武某伟说现在房价已经涨到x元，乡政府和农业局准备对种子站的门面房产权划分，你既然长期租赁你得把合同签了，现在房价也涨了，你得拿x元钱，武某伟愿意给我x元，一天晚上，武某伟、武某伟的父亲武某庚、武某己他们三人到我家，武某伟给了我x元，我把事先写好的合同拿出来和武某伟签了字，武某己作为见证人也在合同上面签了字，合同签了后，他们就走了，武某伟第一次给我的租赁费3300元，我入帐了，是在x元里面含着。武某伟在2005年交给我3300元，在2007年交给我x元，这两次一共交给我房租x元，我入帐x元，下余x元没有入帐。2、证人康某乙证言：一天天快要黑的时某，何某某到县城找到我说，我以前给他写的收据找不到了，让我再给他补一份收据，我说中。何某某让我给他写了一张8000多元的收款条，当时某正在急着干活，也没有多想，我就给他写了一张8000多元的收款条，我写好以后，何某某把我补的这张收款条拿走了。经我辩认，内容为“领条，今收到大武某修房钱8400元正，康某乙，2004年9月10”的收条，就是后来何某某找到我让我给他补的收据，上面的金额是何某某安排我那样写的，实际上浇房顶的费用是4560元，我从何某某手里共领4560元的修房款，除了这4560元以外，我没有从何某某手里领过任何某。3、证人王某丙证言：2004年大武某种子站门面浇房顶的费用，是从我和何某某、贾某某合伙承包种子站的生意中垫资的，我把3400元交给何某某，何某某将3400元交给了康某乙，何某某把康某乙给他打的领款条交给了我，何某某并在领款条上注明实际支付3400元，并且签上了何某某的名字，这张条我一直放着，实际上经我的手付给康某乙3400元，下余的1160元是何某某付的，大武某种子站修缮门面房房顶的费用总共是4560元。2004年大武某种子站修过围墙，修围墙总共就2130元钱，是用我们三人合伙垫支的钱支付的，我们三人在算帐的时某把修围墙的费用给何某某扣除了，实际上这2130元是何某某支付的。4、证人康某丁证言：2004年我们给大武某种子站修过院墙厕所等，共得工钱2000多元，这2000多元我们组的群众分了。这2130元我和武某华从王某丙那里领的，打领条时，我和武某华在场，2004年我们就给大武某种子站修过这一次围墙，2004年除了这2130元钱以外，再也没有领过其他修围墙款。5、证人武某戊证言：我们给大武某种子站修过围墙之后，我和武某英在大武某种子站王某丙处领工钱2130元后，我给王某丙打的领款条。经我辩认，内容为“收据，日期2004年8月30日，今收到种子站修围墙款4000元正，经手人武某戊”的收据，是后来何某某安排我补的领款条，是什么时某补的这张领款条我记不住了，我虽然给何某某补了这张领款条，实际上我们七组的群众只得工钱2130元。6、武某伟证言：2005年的时某，何某某问我是否愿意要大武某子站的两间门面房，当时某价是x元，但我当时某中无钱，所以就无法要这个房子。我当时某了两年的租金3300元，因为钱不够，当时某就没有买，一直到2007年，我才和何某某签合同买（长期租赁）这两间门面房。何某某找我说给我垫付钱了，具体他给我垫没有我也说不了，我也没有给他打过借条或欠条，另外，这个合同他给我说2005年已经写好了，但是我没有在合同上签字，他曾说过让我看合同，但我没有看，我签合同的时某是在2007年。我买这个房子，交给何某某x元是在2007年，合同也是在2007年签订的，钱也是在2007年交的，何某某出具的收据也是2007年给我的，合同、收据的日期写的时某是2005年，是由于2005年我和何某某确实有买卖房屋的口头协议。我给何某某是x元，另外还有2005、2006两年的房租3300元，而何某某给我出具的收据上的数额是x元。7、证人武某己证言：2007年上半年，武某伟的父亲武某庚到我家给我说，武某伟想买大武某子站的房子，何某某给他要x元，让我给何某某说说，我到何某某家给他说让他便宜点x元算了，何某某也同意了，当天晚上在何某某家，有我、武某伟、武某庚、何某某在场的情况下，武某伟将x元交给了何某某，武某伟本来应该给何某某x元，但给钱时某给了2000元，所以就给了何某某x元，交完钱我们就走了。当时某的有合同，我在合同书上面也签的有名字。8、证人武某庚证言：2007年上半年，我儿子武某伟想买大武某子站的两间门面房，何某某给他要x元。后来我找武某己给何某某说说，何某某同意少拿5000元。一天晚上我、我儿子武某伟、武某己、何某某四人在场的情况下，我儿子武某伟给了何某某x元，并签了合同，武某己作为见证人也在合同书上签了字，交了钱并签了合同书后我们就走了，过了几天，何某某说我钱没交够，又给我要了3000元，这3000元我是在何某某家给他的。9、证人邵某某证言：我是2002年至2007年期间担任的商水县农业局局长，2005年乡镇机构改革后，何某某通过竞聘上岗，属于大武某政府的工作人员了，但是，农业局也没有免去他大武某种子站长的职务，也没有再委派负责人去管理大武某子站原有的工作人员和资产，何某某仍实际从事对大武某子站原有工作人员和资产的管理职能，改制后，何某某还向农业局领导汇报要把农业局种子站的房子出租出去，来还种子站以前的一些债务，这个事当时某向我汇报的，农业局没有免去何某某大武某子站长的职务，农业局的任命文件现在应该还是有效的。10、证人王某辛证言：我是2007年7月中旬至今在商水县农业局任副局长，2007年10月份，我们领导组对种子站的房屋进行登记和丈量，大武某种子站大门西有四间门面房（上下八间），当时某某某把这四间门面房的有关手续给我了，我记得是大门西面的第一、第二间是承包出去五年，大门西面第三、第四间是经何某某的租赁出去四十年，我们和乡里签订分割合同时，农业局和乡政府都想要承包出去五年的那两间（因为时某较短），但一直没有谈成，后来为了两家的平衡承担，将一、二间平分，三、四间也进行了平分。这个协议签订时某农业局长苑立金委托现在城管局的陈东代签的字，大武某惠建宏委托一个副乡长签的字，但是协议书上公章都是真实的，何某某给我的手续以及分割协议我都交给我局的副局长刘某某了。11、证人刘某某证言：我是2004年3月至今在农业局工作的，一直担任农业局副局长职务，在2005年之前，种子站站长和农技站站长都是由一个人担任的，2005年7月份，乡镇机构进行改革，原农技站的工作人员归属乡政府，农技站的资产也归乡政府，种子站的人员属于农业局，种子站的资产归农业局。农技站站长都去了乡镇政府。在2005年7月乡政府机构改革之前，大武某农技站和种子站的站长是何某某一人担任的。2007年10月份农业局与大武某政府的产权划分清楚，在和大武某政府划分之前，大武某种子站大门以西的四间门面房和院里的仓库都归属农业局。在2005年乡镇政府机构改革以后，大武某种子站的资产是由原农技站站长何某某负责管理的，当时某镇政府机构改革不彻底，遗留问题较多，何某某是原农机站站长兼种子站站长，种子站的职工也都认为何某某是负责人，农业局也知道何某某在负责种子站资产的管理，等于是农业局默认何某某负责管理种子站资产这件事。何某某把最西边的两间租赁给武某伟，农业局知道，何某某和武某伟签订的租赁合同在农业局有备案。在2007年，农业局和大武某政府在对种子站的资产分割时，对种子站租赁给武某伟的两间门面房也没有什么争议，也认可这件事。12、证人孙某壬证言：我没有为大武某种子站修缮过房屋，也没有从大武某子站领取过房屋修缮款，我给何某某签订过修缮房屋合同，2005年6月份的一天，何某某在大武某上碰见我说想把大武某子站的房屋修缮一下，我说好。何某某先让我给他造个预算，后我又与何某某签订了房屋修缮协议书，协议书在哪签的我记不住了，预算的修缮费大概是3万多元，具体数我记不住，以协议书上记载的为准。等有大概一、二十天，何某某又给我说不修了，到最后一直也没有修缮，这个为大武某种子站修缮房屋的协议至今也没有履行。我至今也没有给大武某种子站修缮过房屋。我为何某某写过一个领取房屋修缮款x元的条，这张领款条就是我给何某某写的假领款条。那是在何某某签订了修缮房屋的很长一段时某，具体时某我记不住，应该也是在2005年的一天，何某某给我说他占用了一部分公款，帐对不住，让我帮他打一个领修缮款的领条，我说可以，但是钱你还上后要把我打的领款条给我销毁掉，何某某说中，我就帮他打一个领修缮款的领条。到后来我问他，我打的这个领款条是否销毁掉，何某某给我说已经销毁掉了。再后来，我也没有再问过我给何某某打的这个假领款条一事。在2009年4、5月份的一天，何某某找到我说有人告他，你打的那张领修缮款的领款条我没有给你销毁，你得给我作证，有人调查的时某你说这笔修缮款你真领走了，并给我说，你在找几个人作证说给大武某房子了，我想着关系不错，因为朋友义气，我也就同意给何某某做假证。我安排我村的时某某、孙某民、孙某亭、时某癸、孙某良，要求他们如果有人找他们调查，让他们按我的安排说给大武某子站干过修缮房屋的活，他们几个也都答应了。13、证人时某癸证言：2004年，我没有为大武某子站修缮过房屋，孙某壬也没有让我为大武某子站修缮过房屋。14、证人孙某某证言：我根本就没有为大武某子站修缮过房屋，孙某壬没有让我为大武某种子站修缮过房屋，在今年6月左右，一天孙某壬见到我说，如果有人找你调查是否为大武某种子站修缮过房屋这个事，你就说你给大武某子站修缮过房屋。我说中，实际上我从没有为大武某种子站修缮过房屋。15、证人时某某证言：我没有为大武某种子站修缮过房屋，孙某壬也没有安排过我为大武某种子站的门面楼浇过房顶，上一次我说谎话了，是因为我村的孙某壬安排过我做假证，你们上次调查我的时某，我说给大武某种子站浇过房顶，实际上，我从没有给大武某种子站做过任何某缮房屋的活，更没有为大武某种子站浇过房顶。16、证人王某某、王某丙、贾某某证言：没有为大武某子站修缮过房屋。17、书证：（1）记帐凭证：支付孙某壬房屋修缮款x元；大武某种子站房屋修缮协议书；领条壹张。（2）2005年6月10日收到武某伟租金x元收据一份，记帐凭证一份，房屋租赁合同一份，2005年6月10日武某伟租房二间，租期40年，租赁费x元。（3）商水县种子公司与党遵于2006年2月1日签订的承包经营合同一份，并附有公证书，合同约定承包期限自2006年2月1日至2011年1月31日，承包期5年，并约定承包人是大武某子站承包期间的法定代表人和站长。
以上证据均已当庭质证，能够相互印证。
本院认为，被告人何某某身为国家工作人员，利用职务便利，采用虚列支出的手段侵吞公款，其行为已构成贪污罪，公诉机关指控其犯贪污罪罪名成立。被告人及其辩护人辩称起诉书指控第二项、第三项构不上贪污罪，因为在2007年被告人已不是大武某子站的法人，谈不上利用职务之便。经查，被告人何某某在2006年企业改制后就不担任种子站站长，农业局已与他人签订了承包合同，合同中约定承包人即是种子站法人和站长，所以在2007年被告人何某某不再是种子站负责人，也就谈不上利用职务的便利，所以被告人及其辩护人的辩护意见应予以采信，起诉书指控的第二、三项犯罪构不上贪污罪。被告人何某某认罪，且积极退赃，有悔罪表现，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（三）项、第二款、第六十一条、第六十二条、第七十二条之规定，经合议庭评议，审判委员会讨论决定，判决如下：
被告人何某某犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省周口市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审判长郝春香
审判员袁艳秋
审判员李玉花
二○○九年十一月二十四日
书记员张静
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