上诉人（原审被告、反诉原告）：湖南省XX投资置业有限公司。
法定代表人：郑XX，董事长。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：湖南省XX基金会。
法定代表人：邓XX，会长。
上诉人湖南省XX投资置业有限公司因与被上诉人湖南省XX基金会合同纠纷一案，不服长沙市芙蓉区人民法院（2010）芙民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2009年3月21日，湖南省XX基金会（甲方）与湖南省XX投资置业有限公司（乙方）签订了一份《关于合作开发湖南省XXXX公寓（暂定名）项目协议书》（以下简称《合作开发协议》），约定：1、湖南省XXXX公寓项目具体的实施由甲乙双方共同成立项目公司进行运作，项目公司在本协议签订后由乙方负责尽快办理工商登记等有关手续；2、项目公司由乙方指派董事长和总经理，乙方负责整个项目的投资，占项目公司股份94%，甲方指派副董事长、副总经理，甲方不投入资金，占项目公司股份6%;3、甲方权利义务：甲方对项目前期投入的650万元，由乙方负责支付给甲方，但需提供有关票据给乙方做账，列入项目成本；甲方负责办理该项目的拆迁、挂牌等征地手续，争取长沙市公益性事业项目有关优惠政策；甲方尽力做好与各级政府的协调工作，处理与周边的关系；4、乙方权利义务：乙方负责该项目的资金投入，甲方前期投入的650万元费用，乙方在本协议签订之日起五个工作日支付到甲方指定账上；乙方必须按国土部门要求及时缴纳出让土地的费用，并保证后续资金及时到位；乙方在本协议签订后，尽快做好项目公司的具体组建工作；5、违约责任：本协议签订后，甲方不得与第三方签订有关本项目的合作协议，甲方如违约，应退回650万元已付前期费用，并按650万元的20％支付违约金；本协议签订生效后，乙方依约确保项目资金足额到位，如因乙方违约造成项目无法进行，甲方有权提出终止合同，乙方支付给甲方的前期费用650万元不退还，并按650万元的20％支付违约金。协议还约定“未尽事宜以书面补充协议方式约定”。双方均在协议上加盖了公章。协议签订后，湖南省XX投资置业有限公司自2009年4月14日至5月11日，陆续向湖南省XX基金会支付了人民币400万元。同年6月10日，应湖南省XX投资置业有限公司要求，湖南省XX基金会向湖南省XX投资置业有限公司返回人民币20万元。2009年6月12日，湖南省XX基金会和湖南省XX投资置业有限公司双方的相关负责人就投入的前期费用等事宜相互交换了意见，但没有形成决议，也没有达成一致意见。同年6月15日，湖南省XX基金会致函湖南省XX投资置业有限公司，认为因投资方对项目所需资金没有具体计划，前期费用没有按照协议书规定的数额、时间到位，现又要求退还已付的前期费用，应承担违约责任，并提出终止协议。同年6月18日，湖南省XX投资置业有限公司复函湖南省XX基金会，称经该公司研究决定需双方签订补充协议。但之后双方没有签订书面补充协议。2010年5月12日，湖南省XX基金会向湖南省XX投资置业有限公司发出《关于终止合作开发湖南XXXX公寓项目协议的函》，认为湖南省XX投资置业有限公司没有按照协议约定的数额、时间投入资金，且未按国土部门的要求交纳相关费用，正式提出终止合作开发协议。之后双方数次相互致函对此进行协商。同年6月4日，湖南省XX基金会以EMS特快专递形式，正式向湖南省XX投资置业有限公司发出《关于解除＜关于合作开发湖南省XXXX公寓（暂定名）项目协议书＞的通知》，内容为：“湖南省XX投资置业有限公司，我会于2009年3月21日与贵公司签订的《合作开发协议》，由于贵公司长期没有履行协议，导致该项目无法进行下去，根据该协议第五条第三款的规定，我会有权提出终止合同，现以书面方式通知贵公司，正式解除与贵公司签订的《合作开发协议》，本通知送达即生效”。上述事实，有《关于合作开发湖南省XXXX公寓（暂定名）项目协议书》、湖南省XX投资置业有限公司付款凭证、交换意见、湖南省XX基金会与湖南省XX投资置业有限公司相互发送的函、《关于解除＜关于合作开发湖南省XXXX公寓（暂定名）项目协议书＞的通知》、EMS特快专递回执以及双方当事人陈述等证据证实，经庭审质证，足以认定。
原审法院认为：湖南省XX基金会与湖南省XX投资置业有限公司签订的《合作开发协议》是双方当事人真实意思表示，其内容不违反法律和行政法规禁止性规定，为有效合同，双方均应按照合同约定全面履行。协议约定湖南省XX投资置业有限公司应在协议签订之日起五个工作日内支付650万元、负责尽快办理项目公司的工商登记手续、确保项目后续资金及时投入到位、缴纳土地出让费等，但湖南省XX投资置业有限公司没有按时足额支付650万元前期费用，没有及时成立项目公司并办好工商登记手续，也没有投入后续资金及缴纳土地出让费，故湖南省XX投资置业有限公司的行为违反了双方签订的《合作开发协议》，已构成违约，应承担相应的违约责任。依照合同约定，湖南省XX投资置业有限公司应向湖南省XX基金会支付违约金130万元。由于湖南省XX投资置业有限公司的违约行为已严重影响了合同目的的实现，造成老年公寓项目无法继续进行，符合双方约定的合同解除条件，所以湖南省XX基金会有权行使合同解除权。在湖南省XX基金会已通知了湖南省XX投资置业有限公司的前提下，依照《中华人民共和国合同法》第九十六条第一款“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除”之规定，双方签订的《关于合作开发湖南省XXXX公寓（暂定名）项目协议书》已依法解除，原审法院予以确认。湖南省XX投资置业有限公司提出余款250万元的支付是附条件的，该公司有先履行抗辩权，湖南省XX基金会没有履行土地挂牌的先行义务及项目拆迁等征地手续，擅自改变400万元资金用途没有通知湖南省XX投资置业有限公司，单方提出解除合同，违反了合同约定，应承担违约责任等答辩及反诉意见，原审法院认为，1、2009年6月12日双方主要负责人就前期投入费用的使用等问题交换意见后，湖南省XX投资置业有限公司复函湖南省XX基金会时称需双方签订补充协议，但之后双方并没有以会议纪要或者补充协议的形式对交换意见中所涉内容进行明确，故湖南省XX投资置业有限公司提出余款250万元的支付是附条件的、其有先履行抗辩权的依据不足；2、合同约定的650万元系湖南省XX基金会对项目的前期投入，湖南省XX投资置业有限公司承诺先行支付，故在湖南省XX投资置业有限公司支付给湖南省XX基金会400万元后，湖南省XX基金会如何使用该笔资金无需通知湖南省XX投资置业有限公司；3、由于湖南省XX投资置业有限公司的前期违约行为已符合双方约定的解除合同的条件，故湖南省XX基金会发出解除合同通知于法有据；4、湖南省XX投资置业有限公司认为湖南省XX基金会有违约行为，未向本院提交充分的证据证明，且土地挂牌及项目拆迁等需要湖南省XX投资置业有限公司成立项目公司并有后续资金的投入才能进行。因此，对湖南省XX投资置业有限公司提出的上述答辩及反诉意见，原审法院均不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十三条第二款、第九十六条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一款的规定，判决如下：一、确认湖南省XX基金会与湖南省XX投资置业有限公司于2009年3月21日签订的《关于合作开发湖南省XXXX公寓（暂定名）项目协议书》已依法解除；二、由湖南省XX投资置业有限公司在本判决发生法律效力后三日内向湖南省XX基金会支付违约金130万元；三、驳回湖南省XX投资置业有限公司的反诉请求。本案受理费x元，反诉费8290元，合计x元，由湖南省XX投资置业有限公司负担。
上诉人湖南省XX投资置业有限公司不服原审判决，向本院上诉称：第一，《合作开发协议》为无效协议。湖南省XX基金会不具有拆迁、挂牌等征地资格，也不具备负责办理该项目的拆迁、征地等手续的能力和资格，其与湖南省XX投资置业有限公司签订的《合作开发协议》是以合法形式掩盖非法目的，是无效协议。第二，原一审判决事实不清，认定错误。没有共同成立共同项目公司是双方的责任，不是湖南省XX投资置业有限公司违约；土地挂牌与项目公司成立没有必然因果联系；湖南省XX基金会未按照协议约定提供650万的票据给湖南省XX投资置业有限公司，是湖南省XX基金会违约。第三，原一审判决湖南省XX投资置业有限公司向湖南省XX基金会支付违约金130万元错误。本案发生同时履行抗辩权和不安抗辩权，不是湖南省XX投资置业有限公司违约。第四，湖南省XX基金会具有欺诈行为，其社会团体法人登记证已过有效期，且真实的登记证上的法定代表人不是邓XX；其代理人余XX作为湘潭市雨湖区XX法律服务所的法律工作者，不能作为非本辖区的湖南省XX基金会的代理人。第五，《合作开发协议》显失公平。因此，请求撤销原审判决，判决《合作开发协议》无效，湖南省XX基金会向湖南省XX投资置业有限公司返还380万元并赔偿130万元。
湖南省XX基金会答辩称，本案一审程序合法，事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。理由如下：第一，《合作开发协议》未违反法律、行政法规的禁止性规定，且该项目是经省市人民政府批准、省发改委立项的合法项目，因此该协议合法有效。第二，湖南省XX基金会是经湖南省民政厅批准的社团组织，一直由邓XX担任负责人，有省民政厅的同意及省政府和相关部门的认可；且根据《社会团体登记管理条例》的规定，社会团体登记只是备案，是否登记不影响其法人资格。第三，上诉人明显违反合同约定，以自己的实际行为表明不履行合同约定的主要义务，答辩人可以解除合同。第四，上诉人在一审仅要求确认解除通知无效，在二审却要求确认《合作开发协议》无效，违反法律规定，应予驳回。
本院二审除原审查明的案件事实外，另补充查明：2009年6月12日，双方在交换意见中，湖南省XX基金会明确表示湖南省XX投资置业有限公司交付的400万元因XXXX公司案已动用340万元，该400万元原准备作换届选举用。
本院认为:湖南省XX基金会与湖南省XX投资置业有限公司签订的《合作开发协议》真实、合法、有效。湖南省XXXX公寓项目依法经相关部门批准，协议的内容未违反法律、法规的规定。湖南省XX投资置业有限公司上诉称原合同约定由湖南省XX基金会办理征收拆迁手续导致合同无效，因该合同中仅约定湖南省XX基金会办理相关手续，并未由其实施征收拆迁行为，故本院对该上诉理由不予采纳。关于湖南省XX投资置业有限公司支付给湖南省XX基金会的380万元是否应返还的问题。由于双方当事人在一审的本诉与反诉中对380万元应如何处理均未提及，故湖南省XX投资置业有限公司关于该380万元的上诉请求不属于本院二审的审查范围。
关于是否存在违约行为以及应由何方承担违约责任的问题。湖南省XX投资置业有限公司认为其不支付款项是由于发生了同时履行抗辩权和不安抗辩权，湖南省XX基金会应该先提供650万元的票据，并指出湖南省XX基金会存在经营状况恶化、转移财产、抽逃资金等情况。票据的交付在协议中只是从义务，而资金的投入是主义务，合同双方当事人在履行合同过程中不能以对方当事人履行从义务的瑕疵为抗辩理由拒绝履行主义务。此外，湖南省XX投资置业有限公司并未提供证据证明湖南省XX基金会存在引发其不安从而拒绝付款的情况。故对湖南省XX投资置业有限公司的该上诉理由，本院不予支持。《合作开发协议》约定“湖南省XXXX公寓项目具体的实施由甲乙双方共同成立项目公司进行运作”，虽湖南省XX投资置业有限公司应负责项目公司成立的主要事宜，但湖南省XX基金会对于项目公司未能及时成立也应承担一定责任。并且，虽然湖南省XX投资置业有限公司与湖南省XX基金会的交换意见最终未能达成补充协议，但从该交换意见及后来往来函件的内容可以认定湖南省XX基金会擅自将湖南省XX投资置业有限公司交付的340万元挪作他用。双方项目土地未能按时摘牌等致相互产生不信任，导致本案纠纷发生，湖南省XX投资置业有限公司因未依合同约定履行其合同义务，应承担主要违约责任，湖南省XX基金会的行为导致纠纷产生亦应承担相应责任。原审法院认为湖南省XX投资置业有限公司应承担全部违约责任，判决其向湖南省XX基金会支付130万元违约金，处理不当。
据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持长沙市芙蓉区人民法院（2010）芙民初字第X号民事判决第一、三项；
二、撤销长沙市芙蓉区人民法院（2010）芙民初字第X号民事判决第二项；
三、限湖南省XX投资置业有限公司在本判决生效之日起三日内向湖南省XX基金会支付违约金78万元。
如不按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审受理费x元，反诉费8290元，二审受理费x元，共计x元，由上诉人湖南省XX投资置业有限公司负担x元，由被上诉人湖南省XX基金会负担9894元。
本判决为终审判决。
审判长瞿武贵
审判员杨雅
审判员刘英
二○一一年一月十二日
书记员谷玲
附：判决书法律条文原文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百五十三条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；
（二）原判决适用法律错误的，依法改判；
（三）原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。
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