原告陈某某，男，X年X月X日生，
委托代理人姚某某，男，X年X月X日生，
被告平顶山市自来水公司，住所地本市X路X号。
法定代表人张某某，该公司经理。
委托代理人徐某某，男，X年X月X日生，
委托代理人王为民，河南星烁律师事务所律师。
第三人平顶山市新雨物业管理有限责任公司，住所地本市X路南段。
法定代表人赵某某，该公司经理。
委托代理人王为民，河南星烁律师事务所律师。
原告陈某某与被告平顶山市自来水公司（以下简称自来水公司）、第三人平顶山市新雨物业管理有限责任公司（以下简称物业管理公司）股东退股纠纷一案，本院2007年7月11日受理后，依法组成合议庭，于2007年8月17日，2009年4月1日两次公开开庭进行了审理，原告陈某某及其委托代理人姚某某，被告自来水公司委托代理人徐某某、王为民、第三人物业管理公司法定代表人赵某某及其委托代理人王为民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2002年经被告自来水公司领导与我口头协议，以入股形式共同经营成立平顶山市新雨物业管理有限责任公司，被告出资20万元，我出资10万元。公司注册登记，并制定章程。现被告却不按公司章程履行义务，无视参股人的存在。公司的机构设置、人事安排、经营活动等事宜从来不召开股东会协商和与我个人沟通，实际上是被告自己说了算。通过换证和变更法定代表人，我的投资被被告占有，我本人既不享受一般人员的福利也没有得过一分红利，我与被告多次交涉，要求收购或转让我的股份，被告不正面解决问题，为此我要求被告自来水公司退还我个人的股份及利息，共计x元。
被告辩称，原告的诉讼请求依法不能成立，其请求是抽逃资金行为，原告请求违背法律和公司章程，因此不受法律保护。
第三人辩称，答辩意见与被告自来水公司一致。
经审理查明，原告陈某某原系被告平顶山市自来水公司管理处负责人。自来水公司根据需求准备注册成立一个新公司，双方商定由被告出资20万元，原告出资10万元，成立平顶山市新雨物业管理有限责任公司，投资款到位后，于2002年6月12日办理了工商注册登记，公司的经营范围：物业管理、水电气安装、无塔供水、设备安装。零售：百货、五金交电、建材、楼房及广告清洗、搬家服务、房屋修缮。公司成立后，制定出公司章程，由原告任公司经理，公司的其他员工由被告安排，并由自来水公司每月按计划安排工作，给工人拨款发工资。公司每年经营情况均经过审计部门审计后，报工商部门登记备案办理年检验收。2006年3月2日自来水公司党委将原告调到离退办工作，该物业管理公司由自来水公司指派赵某某担任经理，法定代表人调换后，原告找被告要求解决入股事宜，被告提出审计，后以亏损为由，不退入股款。故引起诉讼。
案件审理中，被告提出要求对原告负责的物业管理公司的管理经营盈亏情况进行鉴定，本院委托平顶山君诚会计师事务所有限公司对平顶山市新雨物业管理有限责任公司在2002年6月12日成立至2006年2月期间经营中的盈亏情况及债权债务、资产确定进行评估鉴定。经平顶山君诚会计事务所有限公司审计结果报告如下:
（一）平顶山市新雨物业管理有限责任公司2002年6月12日至2006年2月账面共计亏损x.03元。
其中：2002年亏损x.51元，2003年亏损x.01元，2004年盈利893.90元，2005年亏损x.23元，2006年亏损x.18元（各年收入、成本、费用明细详见附表）。
（二）影响损益的调整事项
1、平顶山市新雨物业管理有限责任公司其他应收款---市供水服务中心户截止2006年2月28日账面余额6722.60元，该单位已于2004年4月12日注销，此笔应收款已形成损失无法收回，应予以核销，同时调整减少未分配利润6722.60元。
2、平顶山市新雨物业管理有限责任公司在2002年6月12日至2006年2月期间，共在成本费用中列支托儿所、澡塘人员工资x.84元（详见附表），此部分人员的工资应在提取的职工福利费中列支，应调整减少应付福利费x.84元，同时调整增加未分配利润x.84元。
以上两项调整事项共计应调整增加未分配利润x.24元。
（三）审计调整后平顶山市新雨物业管理有限责任公司在2002年6月12日至2006年2月期间共计亏损x.79元。
三、鉴定结果
平顶山市新雨物业管理有限责任公司在2002年6月至2006年2月期间的经营中共计亏损x.79。
四、需要说明的其他事项
1、原告陈某某提供补充情况说明称平顶山市新雨物业管理有限责任公司名义上是独立法人，实际上市平顶山市自来水公司下属的二级基层单位。全部工作人员都由市自来水公司统一调配，年度工作计划由市自来水公司统一下达考核，不存在自主经营问题。我们只见到平顶山市工商行政管理局颁发的平顶山市新雨物业管理有限责任公司企业法人营业执照复印件（注册号x）和原告陈某某提供的新雨物业管理有限公司2002、2005、和2006年的目标责任书复印件（其中2002年的工作目标管理责任书仅是草稿复印件），未见其他与此有关的正式文件和资料。
2、原告陈某某提出：2003年新雨物业管理有限公司根据自来水公司下达的物业管理费责任目标，应收自来水公司职工住户约18万元物业管理费，因职工拒交等原因未能收取，也未挂账做收入。
因新雨物业管理有限责任公司账面上未反应此笔收入，原告陈某某也未提供与此笔应收物业有关的证明资料，我们无法对此笔物业管理费的真实性、准确性发表意见。
新雨物业管理有限责任公司未对此笔应收物业费作出书面表态。
3、原告陈某某提出：新雨物业管理有限公司截止2006年2月底，账面上应付福利费（审计调整后）、职工福利费x.20元、职工教育经费x.09元、工会经费x.71元只是根据会计制度计提的“虚数”，并非真正意义上的负债，应予以核销。审计结果送达双方后，均未提出重新审计。
上述事实，有原告提交的现金缴款单一份；企业注册验资报告一份；公司章程一份，第三人提交企业法人营业执照一份，法院依职权调取工商机关对平顶山市新雨物业管理有限责任公司注册登记手续报表32张，法院委托平顶山君诚会计师事务所审计鉴定书一份及庭审笔录予以证实。原告提交的证据及法院调取的证据经当庭质证，本院审核，予以采信。
本院认为，原、被告双方按比例投资并注册登记成立平顶山市新雨物业管理有限责任公司系事实。双方共同商定，并制定公司章程是双方的真实意思表示。原告被任命物业管理有限责任公司经理后，对另一股东平顶山市自来水公司要求物业管理公司按市自来水公司二级企业性质进行管理经营未持反对意见，视为对此管理方式的认同。在原告管理经营中由于物业管理公司无盈利，公司几年未分利润。原告被调到另一部门后双方就入股金如何处理未能达成共识，物业管理公司又未办理工商年检手续。鉴于双方已无法继续合作经营的实际情况，故对原告要求被告平顶山市自来水公司退还股份的请求，本院予以支持，对其过高部分的请求，本院不予支持。对被告辩称原告的请求依法不能成立的抗辩理由，本院不予采纳。扣除实际亏损部分，下余的入股款应按比例进行分配。其中物业管理公司在成本费中支取的职工、托儿所工资x.84元，应有自来水公司支付。原告提出2003年物业管理公司应收自来水公司职工住户约x元的管理费因职工拒交等原因未收取，也未挂账做收入。新雨物业管理公司对此笔应收物业费是否收回未做出书面表态，应当视为该笔款项为未收回的债权。上述二笔款项共计x.84元（x.84+x）不应作为亏损内容，应从审计亏损额x.79元中扣除，故实际亏损额应视为x.95元。双方投资款x元减去实际亏损额x.95元，还剩余x.05元，此款应按双方投资比例分配较为合适，原、被告投资比例为1：2，故原告应分配余额x元。依照《中国人民共和国合同法》第九十八之规定，判决如下：
一、被告平顶山市自来水公司于本判决发生法律效之日起十日内退还原告投资款x元。
二、驳回原告陈某某的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给附金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费3020元，原、被告各负担1510元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省平顶山市中级人民法院。
审判长赵某利
审判员和彦彬
审判员郭力维
二○○九年十月二十三日
书记员殷莉娜
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