最高法院刑事判決九十七年度臺上字第一０號
上訴人甲○○
上列上訴人因殺人案件，不服臺灣高等法院中華民國九十六年八月二
十一日第二審更審判決（九十五年度上更（二）字第三四七號，起訴案號
：臺灣新竹地方法院檢察署八十七年度偵字第八二０八、八四七四號），
提起上訴，本院判決如下：
主文
上訴駁回。
理由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法
令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，
係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決
不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規
定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法
律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○部分之
科刑判決，改判論上訴人以共同殺人罪，處有期徒刑陸年，並諭知扣案鋁
球棒壹支沒收。係依憑上訴人之部分供述（坦承：案發時伊有自莊某《
業經另案判刑確定》車上拿出鐵管，並站在黃順謹《業經另案判刑確定》
後方，當時黃順謹及彭文樂《已死亡，經本院前審判決不受理確定》均有
持棍棒擊打死者吳啟先等情），及證人即共同犯罪之黃順謹（證陳：伊與
官某聰《亦經另案判刑確定》、莊某、彭文樂及上訴人等五人於案發時
，均有持木棍、鋁某、鐵條等物毆打死者等語）、官某聰（陳稱：伊承認
有錯，願與死者家屬和解等詞）、莊某（供謂：當時因找人理論，有打
起來云云）、彭文樂（供稱：莊某、官某聰叫伊不能說出實情，意思是
想辦法將責任推由黃順謹一人承擔等語），暨在場目擊之官某順（證明：
約有四、五人持類似棒球棒之物，人手一支，朝死者頭上猛打等情）、沈
聲榜及郭信興（均證稱：約有五、六人持器物圍打死者等語）、許榮壽（
證陳：案發時人太多，無法看清楚，伊只看清楚莊某打人後開車離去等
詞）、林添萬（證述：死者被追打，很多人圍毆死者，伊看到黃順謹、官
明聰、莊某動手打人，其他人未注意是何人等情）等人之證言。並參酌
檢察官某同法醫師相驗死者屍體後，製作之相驗屍體證明書、驗斷書；法
務部法醫研究所解剖死者屍體後，製作之民國八十七年十月三十日（八七
）法醫所醫鑑字第０九三０號鑑定書（記載：死者全身多處紅腫性皮下瘀
血，其中以頭部最為嚴重，頭部後枕部有大面積鈍力傷害，且頭部之傷害
為多方向性鈍力打擊性創傷，集中於後枕部，符合後腦被鈍器毆擊之傷害
，為致命傷，因頭部遭鈍力毆擊，造成顱骨複雜之粉碎性骨折及顱腦損傷
，導致昏迷死亡。另左肩及背部均有棍棒所造成之「棒打中空傷」，為棍
棒毆擊所致。又兩手掌背均有明顯防禦性傷害，然四肢之擦、挫傷均為皮
肉傷，非致命傷等情）；鑑定人吳木榮之證詞（證稱：死者屍體經解剖鑑
定結果，依其背部「棒打中空傷」判斷係由同一寬度之棍棒所傷，但無法
判別係一支或多支棍棒造成等語），暨扣案之莊某所有之鋁某棒一支等
證據資料，而為論斷，已敘明其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人否
認犯罪，辯稱：伊未參與毆打死者云云，為卸責之詞，非可採信。至證人
黃順謹於原審改為附和上訴人辯詞之陳述，及林添萬、傅某、許金榜、
彭文樂等人供陳未看見上訴人毆擊死者等語，均屬迴護之詞，俱不足取，
亦已依憑卷證資料，在理由內詳加指駁。並說明：人體之頭部為致命之部
位，應為上訴人及莊某、官某聰、黃順謹、彭文樂五人所明知，乃其五
人竟仍分持棍棒毆打死者頭部等處，使死者後枕部遭鈍力毆擊，造成顱骨
複雜粉碎性骨折、顱內出血、顱腦部損傷，致昏迷性死亡，堪認其五人均
有殺人之犯意聯絡及行為分擔，應論以殺人罪共同正犯之理由。從形式上
觀察，原判決並無足以影響判決結果之違法情形存在。上訴意旨略稱：（
一）、已定讞之黃順謹於警詢及檢察官某查中曾證稱：除其本人持鋁某打
死者之外，僅莊某參與毆打等語，是黃順謹嗣後所為不利於上訴人之陳
述，顯非可取，況黃順謹於原審亦已供陳其並未看見上訴人有參與毆打死
者等情甚明，原判決竟猶採其不利於上訴人之部分，為論處上訴人罪刑之
基礎，難謂適法。（二）、鑑定人吳木榮既已證明無法判斷毆打死者之棍
棒究係一支或多支，則自應為有利於上訴人之認定，然原判決竟違背採證
法則，認係多人分持多支棍棒等物圍毆死者等情，亦屬違法。（三）、原
判決採用黃順謹、官某順、許榮壽等人於警詢及偵查中之陳述等傳聞證據
，為不利於上訴人之證明，併屬採證違背法令等語。惟查：（一）、證人
之陳述有部分前後不符時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以
斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信。證人黃順謹先
後供述雖非始終一致，然原判決業已依據調查證據之結果，說明其取捨之
理由，核與採證法則並無違背，不得任意指摘，而資為合法之第三審上訴
理由。（二）、鑑定人吳木榮並未證明死者係由同一支棒棍所毆打，是其
證言與原判決認定之事實即無牴觸。上訴意旨就此爭執，要非第三審上訴
之適法理由。（三）、被告以外之人於審判外向法官某為之陳述，得為證
據；又被告以外之人於偵查中向檢察官某為之陳述，除顯有不可信之情況
者外，得為證據。刑事訴訟法第一百五十九條之一第一項、第二項定有明
文。依卷內資料，證人黃順謹、官某順、許榮壽除於警詢外，亦均曾於檢
察官某查及第一審法院另案審理莊某等人殺人案件（八十七年度重訴字
第二一號）時，以證人身分到庭供證，原判決並非單採各該證人警詢時之
陳述，上訴意旨復未說明上開證人向檢察官某為之陳述有何顯不可信之情
況，及除去其警詢之陳述即不能為同一事實之認定，則其就各該證人警詢
及偵訊陳述之證據能力所為之指摘，顯然不足動搖原判決就犯罪事實之認
定，亦不得據以提起第三審上訴。其餘上訴意旨，經核係置原判決所為明
白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院
取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指摘
，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其上訴違背法律上之程式，應
予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十七年一月三日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官某燕玲
法官某伯道
法官某增同
法官某燦
法官某英勇
本件正本證明與原本無異
書記官
中華民國九十七年一月七日
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