上诉人（原审邓××）邓××,男,X年X月X日出生,汉族,住长沙市××区。
委托代理人王××,湖南××律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）湖南××环保科技有限公司,住所地长沙市××区。
法定代表人何××,该公司经理。
委托代理人张××，男，X年X月X日出生，汉族，住益阳市××区。
委托代理人颜××，女，X年X月X日出生，汉族，住益阳市××区。
上诉人邓××因与被上诉人湖南××环保科技有限公司（下称××环保公司）劳动争议纠纷一案，不服长沙市岳麓区人民法院（下称原审法院）(2010)岳民初字第x号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审法院查明:被上诉人××环保公司于2O07年3月16日成立,系益阳××发电有限公司的二级公司,主要经营发电行业辅助材料及技术的销售、开发。湖南××电力实业有限责任公司(下称××电力公司)系国电××发电有限公司的下属公司。上诉人邓××自2007年4月3日起入职××环保公司负责办公室工作,双方签订了为期1年的《劳动合同书》。合同期满后,双方于2008年4月2日续签订《劳动合同书》”其中约定:1、合同期限自2008年4月3日至2013年4月2日;2、邓××担任办公室主任职务;3、工资为2400元/月,福利待遇按公司标准,年终奖按主业标准。2O08年5月14日,中国国电集团公司下发《规范发电企业主辅业和多经企业管理的意见》，要求规范主辅业、多经企业的产权关系,国有资产今后不得投资非主业的业务,已投资的逐步收回,并规范电力系统职工持股问题。根据上述政策,2009年8月28日,国电××发电有限公司召开主辅业“两项规范”相关工作专题会议,经讨论研究,形成如下一致意见:同意××电力公司、××环保公司等四家职工持股多经企业按《国电××发电有限公司职工持股多经企业整合重组方案》进行整合重组;××电力公司收购××环保公司并全面接管××环保公司的工作。根据兼并要求,2009年12月1日,××环保公司向公司所有员工解除劳动合同,并下发了书面《劳动合同解除通知书》，邓××于同年12月3日收到该通知书。双方因解除劳动关系后的经济补偿未能协商一致而产生劳动争议，邓××向长沙市劳动争议仲裁委员会申请仲裁,要求裁决××环保公司向其支付经济补偿金x元、违约金x元、2008、2009年年终奖x元、2009年福利费3500元、2007年至2009年未休年休假经济补偿8937元。在劳动仲裁过程中,××环保公司提出管辖异议,2010年1月19日,长沙市劳动争议仲裁委员会将该劳动争议移送至益阳市劳动争议仲裁委员会仲裁。同年3月18日,益阳市劳动争议仲裁委员会裁决××环保公司向邓××支付解除劳动关系经济补偿金7800元(2600元/月×3个月)。邓××不服,诉至原审法院。
原审法院另查明：1、××环保公司有员工7名,均签订了书面劳动合同,其中副总经理龚××的《劳动合同书》第九条第二款有“18个月违约金”的约定,系一次性电脑打印,除龚××外其他员工的《劳动合同书》中均无此约定。邓××提供与××环保公司签订的《劳动合同书》原件上第九条第一款后的“除支付经济赔偿外,另支付18个月工资作为违约金”内容，系邓××自行手工填写,无××环保公司加盖公章或法定代表人签名确认。2、邓××提供的工资、福利费等发放表证明:××环保公司已按24OO元/月标准足额支付邓××工资至2009年12月31日止;××环保公司于2O08年12月支付邓××2OO8年6至11月加班工资1517元、2O08年10至12月防寒费600元和2009年元旦节日费1000元;××环保公司于2009年1月22日支付邓××春节费1600元,2O09年2月19日支付邓××2008年度目标考核奖金1600元,2009年9月28日支付邓××节日费400元;××环保公司于2009年12月补发邓××2O08年度年终奖70OO元。庭审中，××环保公司对上述工资、福利费发放情况均无异议,其未提供邓××领取工资、福利费的相关证据。3、2009全年度,因受金融危机影响及与××电力公司整合重组,××环保公司非正常生产经营，基本处于半歇业状态,公司全体员工(含邓××)实际半放假半上班,均无奖金发放。
原审法院认为:诉讼双方签订的《劳动合同书》合法有效,双方应按该合同约定履行各自义务。在劳动合同未到期时,由于国家政策原因,××环保公司与××电力公司整合重组,与邓××订立劳动合同时所依据的客观情况发生了重大变化,致使该劳动合同无法继续履行。根据劳动合同法的规定,××环保公司可以与邓××解除劳动合同,但应提前一个月通知或加发一个月工资,并依法支付经济补偿金。××环保公司虽于2009年12月1日书面通知邓××解除劳动关系,但工资已发放至2009年12月31日,视为××环保公司已支付代通知金。邓××诉请支付赔偿金无法律依据。劳动合同法规定,经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算,包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。邓××主张其解除劳动合同前月平均工资为4459元,原审法院经审查邓××领取工资、福利费等发放表证据,确认邓××解除劳动合同前12个月(2008年12月至2009年11月)的月平均工资为2726元。××环保公司认为邓××在解除劳动合同前月平均工资为2400元不予采纳。××环保公司应按邓××的工作年限支付其经济补偿金8178元(2726元/月×3个月)。邓××以双方在《劳动合同书》中约定“18个月工资的违约金”为由，要求××环保公司支付违约金x元。诉讼中邓××提供的《劳动合同书》原件中第九条第一款后的“除支付经济赔偿外,另支付18个月工资作为违约金”内容非一次性电脑打印,系邓××自行手工填写,无××环保公司加盖公章或法定代表人签字确认,且庭审中××环保公司对此不予认可,邓××亦未能提供有效证据佐证该约定系双方合意,结合邓××的工作岗位和其他员工的劳动合同情况,确认该手写内容无效,邓××诉请××环保公司支付违约金x元的理由不成立,不予支持。奖金和福利费是企业根据经营情况支付给劳动者的超额劳动报酬或增收节支的劳动报酬,不是固定的劳动报酬。××环保公司已发放邓××2O08年年终奖,2009年因生产经营不正常,全体员工均无奖金发放,邓××要求支付2008年和2OO9年年终奖无事实依据,不予支持。邓××未提供2008年未休年休假的相应证据,且2009年××环保公司一直处于半歇业状态,公司全体员工实际处于半放假半上班状态,邓××亦如此。故邓××要求支付未休年休假经济补偿8937元的诉请,不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十六条、第四十条第(三)项、第四十六条第（三)项、第四十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十九条(十)项、第二十七条之规定,判决:一、限××环保公司于本判决生效之日立即支付邓××经济补偿金8178元;二、驳回邓××的其他诉讼请求。
上诉人邓××不服上述判决，向本院提起上诉，上诉请求撤销原判，支持上诉人的诉讼请求，理由为：一、一审判决认定《劳动合同书》约定的违约金内容无效,无论从事实认定上还是法律适用上都是错误的。1、《劳动合同书》第九条本身就是违约金条款,由于电脑打印没有明确数额,合同签订时手写内容将违约金具体化,合情合理。2、一审判决认为查明了××环保公司除副总经理龚××外其他员工的《劳动合同书》中均无18个月违约金的约定。一审中,××环保公司没有提供其他员工的《劳动合同书》,不知原审法院是怎么查明其他员工《劳动合同书》中均无此约定的。为了证明一审认定的错误,本来是××环保公司之举证责任,邓××还是收集到××环保公司员工朱曙英的《劳动合同书》原件，证明有此约定。3、对于《劳动合同书》中是否有18个月违约金的约定,只要××环保公司提交合同原件对照比较即可,而且××环保公司负有这个举证责任,但原审法院不认为是××环保公司的举证责任,倒认为是邓××的举证责任,而后对邓××的证据吹毛求疵,明显是重大法律适用错误。二、××环保公司非法解除劳动合同关系。一审判决认为:在劳动合同未到期时,由于国家政策原因,××环保公司与××电力公司整合重组,与邓××订立劳动合同时所依据的客观情况发生了重大变化,致使该劳动合同无法继续履行。实际上，1、中国国电集团公司、国电××发电公司所发的文件是国有公司内部文件,不是国家政策;2、公司整合重组,不是劳动合同无法继续履行的理由;3、××环保公司即便是经济性裁员,也须听取工会或者职工的意见后,裁减人员方案经向劳动行政部门报告才可以进行。但××环保公司都没有这些程序。4、××环保公司说股东在公司解除劳动合同前决定解散注销公司,但××环保公司于2009年12月1日解除员工劳动合同,而××环保公司于2009年12月23日还变更公司法定代表人,2010年2月8日还变更企业股东，××环保公司真是准备解散注销的话,犯得着多次变更吗。三、上诉人工资的确定。劳动部《关于贯彻执行〈劳动法〉若干问题的意见》中明确规定:“工资是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定,以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬,一般包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等。根据××环保公司对邓××所提交的证据的承认,邓××的实际月工资应该综合认定为3543元/月。四、年休假问题。一审认为邓××未提供2008年未休年休假的相应证据，依据证据规则,应该由××环保公司提供邓××已经休假的证据，且年休假与公司效益没有任何关联。
被上诉人××环保公司服从原审判决，要求维持原判。
本院查明：被上诉人××环保公司系以国有发电企业益阳××发电有限公司职工为投资主体于2O07年3月16日成立的小型公司,公司注册的经营范围为粉煤灰、碴、脱硫石膏综合开发及销售等业务，公司设立的目的系专门承接××发电有限公司的粉煤灰业务，公司业务完全依赖于××发电有限公司。根据国务院国有资产监督管理委员会文件《关于规范国有企业职工持股、投资的意见》（国资发改革〔2008〕X号）文件的规定：禁止职工投资为本企业提供燃料、原材料、辅料、设备及配件和提供设计、施工、维修、产品销售、中介服务或与本企业有其他业务关联的企业。根据该文件的规定，××环保公司属于清理整顿的关联企业。根据中国国电集团公司文件《关于开展扭亏增盈工作的紧急通知》（国电集总〔2008〕X号）和《规范发电企业主辅业和多经企业管理的意见》的规定，××环保公司从事的粉煤灰业务要收回到主业经营管理。2009年8月28日,国电××发电有限公司召开主辅业“两项规范”相关工作专题会议,会议决定将××环保公司等四家职工持股企业按《国电××发电有限公司职工持股多经企业整合重组方案》进行整合重组，由××电力公司收购，××电力公司收购××环保公司后将××环保公司予以注销。由于前述政策和主管单位规定的变化,2009年××环保公司已缺少业务来源，公司出现严重亏损，根据国电××发电有限公司的前述会议精神，××环保公司于12月份向员工通知解除劳动合同。
本院查明的其他事实与原审一致。
本院认为：一、关于《劳动合同书》中的违约金条款效力的认定问题。双方于2008年4月2日续签的《劳动合同书》中约定，上诉人在××环保公司担任办公室主任职务，上诉人在工作中履行该岗位职务。根据诉讼中上诉人提供的《劳动合同书》原件，合同书第九条第一款后有上诉人自行手工填写的“除支付经济赔偿外,另支付18个月工资作为违约金”的内容，该内容没有加盖××环保公司公章或法定代表人签字确认。××环保公司认为,上诉人为办公室主任，公司的劳动合同书系上诉人保管，上诉人对本案提起仲裁和诉讼时，上诉人保管的资料尚未交给公司，合同书中违约责任内容系上诉人单方添加。本院认为，鉴于上诉人的工作岗位，参考劳动仲裁委员会和原审法院收集的其他员工的劳动合同书内容,应确认该手写添加内容无效,上诉人请求支付18个月的工资作为违约金的理由本院不予支持。二、关于是否非法解除劳动合同的问题。被上诉人××环保公司系以益阳××发电有限公司职工为投资主体的企业,公司据以存在的基础在于承接益阳××发电有限公司的粉煤灰业务。由于国家国有资产监督管理委员会对国有企业职工持股、投资和对国有企业与关联企业的业务整顿，××环保公司缺泛继续经营的条件，××环保公司解除员工的劳动合同，应符合劳动合同法规定的“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化”的情形。××环保公司于2009年12月1日书面通知上诉人解除劳动关系,但工资已发放至2009年12月31日，上诉人另要求支付赔偿金，本院不予支持。三、关于上诉人的工资标准问题。劳动合同法规定,经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算。工资包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。上诉人邓××主张其解除劳动合同前月平均工资为4459元,原审法院经审查上诉人提供的领取工资、福利费等发放表证据,确认上诉人解除劳动合同前12个月(2008年12月至2009年11月)的月平均工资为2726元。本院经对上诉人解除劳动合同前2008年12月至2009年11月的收入证据进行重新核对，上诉人解除劳动合同前12个月的收入总额为x元，其中节日慰问费3000元应不属于工资范围应从中减去，故上诉人邓××的月平均工资应为2926.41元。故××环保公司应按上诉人该月平均工资计付经济补偿金，合计为8779.23元(2926.41元/月×3个月)。故原审判决确定的经济补偿金应予调整。四、关于上诉人2008年未休年休假问题。用人单位应当依法保障职工享受年休假,原审法院认为上诉人邓××未提供2008年未休年休假的相应证据,不支持上诉人的诉讼主张。本院认为，该举证责任应由被上诉人××环保公司承担，××环保公司应提供安排了上诉人年休假的证据，××环保公司未能提供上诉人享受了2008年年休假的证据，则应承担举证不能的不利后果,××环保公司应依《职工带薪年休假条例》的规定,支付上诉人邓××300%的工资报酬。上诉人2008年应享受年休假5天,参照上诉人解除劳动合同前12个月的月平均工资标准。被上诉人××环保公司应加付上诉人工资1345.47元〔2926.41元/月÷21.75天=134.55元/天×(300%－100%)×5天〕。故原审法院对此责任承担的确定有误。
综上,上诉人的部分上诉理由成立,本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条一款的规定,判决如下:
一、维持长沙市岳麓区人民法院(2010)岳民初字第x号民事判决第二项即：驳回上诉人邓××的其他诉讼请求；
二、撤销长沙市岳麓区人民法院(2010)岳民初字第x号民事判决第一项即：限湖南××环保科技有限公司于本判决生效之日立即支付上诉人邓××经济补偿金8178元;
三、限湖南××环保科技有限公司于本判决生效之日起十内支付上诉人邓××经济补偿金8779.23元;
四、限湖南××环保科技有限公司于本判决生效之日起十内支付上诉人邓××2008年未休年休假工资1345.47元。
如被上诉人湖南××环保科技有限公司未按本判决指定的期间履行上述义务，则应加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审受理费5元，二审受理费10元，共计15元，由上诉人邓××负担7.5元，由被上诉人××环保公司负担7.5元。
本判决为终审判决。
审判长何冬林
审判员卢苇
审判员盛知霜
二○一一年二月二十五日
书记员范璐
附相关法律规定：
《职工带薪年休假条例》
第三条职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。
第五条单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。
年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。
单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百五十三条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；
（二）原判决适用法律错误的，依法改判；
（三）原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。
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