上诉人（原审被告）某某公司，住所地（略）。
法定代表人李某某，该公司董事长。
委托代理人周某某，男，X年X月X日出生，汉族，住（略），该公司法律内审部工作人员。
被上诉人（原审原告）刘某某，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
委托代理人尹某某，湖南弘一（略）事务所（略）。
上诉人某某公司（以下简称某某公司）因与被上诉人刘某某劳动争议纠纷一案，不服湖南省长沙市芙蓉区人民法院（以下简称原审法院）（2010）芙民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：某某集团为国家工商总局核准成立的企业集团，于2009年1月19日登记注册成立。下属有某某集团衡阳中药有限公司、某某集团衡阳制药有限公司、某某集团衡阳科技园有限公司、湖南某某南岳制药有限公司等子公司。某某集团的母公司为某某公司。某某公司与某某集团衡阳中药有限公司、某某集团衡阳制药有限公司、湖南某某南岳制药有限公司从2008年12月开始拟共同出资设立某某集团（湖南）医药营销有限公司，并由某某公司于2008年12月向湖南省食品药品监督管理局递交了请求批准筹组某某集团（湖南）医药营销有限公司的请示。李某某拟任筹建的某某集团（湖南）医药营销有限公司董事长和法定代表人，其当时也是某某公司的副总经理。张某拟任筹建的某某集团（湖南）医药营销有限公司总经理。刘某为某某集团医药营销战略委员会组长，其当时也是某某公司的总裁。筹建的某某集团（湖南）医药营销有限公司的住所地拟设立在长沙市（略）。2009年3月，刘某某开始进行筹建某某集团（湖南）医药营销有限公司的工作，主要从事出纳的工作。具体工作地点在长沙市（略）。从该月开始，刘某某被发放工资，直至2009年7月。刘某某，以及与刘某某一起进行筹建某某集团（湖南）医药营销有限公司相关工作的喻清辉、陈章文三人的2009年3月-7月的工资表由刘某某制定，并由张某签字确认。2009年1月，某某公司再次向湖南省食品药品监督管理局递交了请求批准筹组某某集团（湖南）医药营销有限公司的请示，并在企业申请审批表中注明了李某某为法定代表人，张某为企业负责人。2009年1月19日，湖南省工商行政管理局作出（湘）名内字（2009）第X号《企业名称预先核准通知书》，同意预先核准某某公司、某某集团衡阳中药有限公司、某某集团衡阳制药有限公司、湖南某某南岳制药有限公司出资1000万元（某某公司出资400万元、某某集团衡阳中药有限公司、某某集团衡阳制药有限公司、湖南某某南岳制药有限公司各出资200万元），拟在湖南省工商行政管理局设立的有限责任公司企业名称为某某集团（湖南）医药营销有限公司。该企业名称保留至2009年7月19日。2009年7月底，某某公司宣布某某集团（湖南）医药营销有限公司未能核准成立，筹建某某集团（湖南）医药营销有限公司的项目停止。李某某与刘某也在该月离开某某公司，没再在某某公司任职。2009年12月，刘某某以某某公司为被申请人，向衡阳市劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求某某公司补发其2009年8月-12月的工资共计9000元，补偿其未签订书面劳动合同的2009年3月20日-12月的双倍工资差额部分x元；支付其交通住宿等差旅费1000元；某某公司与刘某某补签劳动合同。2010年5月28日，衡阳市劳动争议仲裁委员会作出衡市劳仲委（2010）第X号《仲裁裁决书》，裁决驳回刘某某的仲裁申请。刘某某不服该裁决，遂诉至法院。另查明：刘某某原起诉时要求某某公司支付其2009年8月-12月的工资为9000元，支付其2009年4月-12月的双倍工资差额部分为x元。庭审中，刘某某的全权委托代理人说明因计算错误，变更该两项诉讼请求的金额，要求某某公司支付刘某某2009年8月-12月的工资为x元；支付刘某某2009年4月-12月的双倍工资差额部分为x元。
原审法院认为：某某公司作为母公司与出资最多的股东，曾与其三个子公司拟共同出资设立某某集团（湖南）医药营销有限公司，并以某某公司的名义向湖南省食品药品监督管理局申请筹建该新公司。故在新公司成立前，所开展的一系列筹建新公司的相关的合法的工作，不论是李某某、张某本人所为，还是李某某、张某授意刘某某等人所为，都应属于拟出资设立新公司的出资方的行为，而不可能是作为拟任筹建的新公司的法定代表人李某某以及总经理张某的个人行为，更不可能是尚未成立的主体的行为。新公司成立前必然要经过或长或短的筹备期，需要一定的人员开某某关前期工作合情合理。刘某某在筹备新公司期间主要从事出纳工作，对包括其本人在内的从事筹备新公司工作的人员的工资进行计算并制作工资表。因为刘某某的筹建工作，其逐月获取了工资。对于刘某某的工资，某某公司虽然说明系李某某以筹建新公司需发生相关费用为由，向某某公司借支后发放，但某某公司并没有提交证据证明其称的该笔借支是李某某以个人名义向某某公司所借。且筹建新公司属于拟出资成立新公司的出资方的行为，没有法定理由由李某某个人负担相关工作人员的工资。刘某某的工资费用从某某公司支出，说明某某公司也认可了其的筹建工作。综合上述分析，说明刘某某从2009年3月开始从事筹建某某集团（湖南）医药营销有限公司的工作起，与某某公司已形成劳动关系。某某公司未与刘某某签订书面劳动合同，应向刘某某支付一定时间段内的双倍工资。因刘某某进行的是筹建新公司的相关工作，而在2009年7月，某某集团（湖南）医药营销有限公司未能核准注册成立，新公司筹备项目已被宣布停止，刘某某进行筹备新公司工作期间的工资也正好发放至2009年7月。刘某某不能证明其在2009年8月-12月仍然在进行相关工作，并且某某公司认可其工作，故对刘某某要求某某公司支付其2009年8月-12月工资以及该期间双倍工资差额部分的诉讼请求，原审法院不予支持。对于双倍工资的金额，原审法院根据刘某某提交的工资表中载明的每月实发金额、出勤天数以及其所称的从2009年3月20日开始工作的工作时间，计算某某公司应向刘某某支付2009年4月20日至7月的双倍工资中的未支付部分为（2150元/30天）×11天+2150元/月×3个月=7238元。
关于刘某某要求某某公司支付其因劳动仲裁发生的交通住宿等差旅费用1000元的诉讼请求，刘某某说明具体为其从仲裁开始所发生的交通费500元、住宿费400元、餐费100元。原审法院认为，刘某某针对该诉讼请求，没有提交任何证据证明费用的发生以及费用发生的合理性，对刘某某的该项诉讼请求，原审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条的规定，判决如下：一、某某公司支付刘某某2009年4月20日至7月的双倍工资中的未支付部分7238元；二、驳回刘某某的其他诉讼请求。本案受理费10元，由某某公司负担。
上诉人某某公司不服，向本院提出上诉称：一、某某公司没有招聘刘某某，也没有发放工资给刘某某，某某公司与刘某某不存在劳动关系；二、刘某某所从事的是筹建某某集团（湖南）医药营销有限公司的工作，某某公司只是该筹建公司的股东之一，该筹建公司最终没有成立，故刘某某与某某公司之间不存在劳动关系；三、刘某某因进行筹建某某集团（湖南）医药营销有限公司进行的工作是某某公司原副总经理李某某安排的，刘某某领取的是劳务费而不是工资，故刘某某与某某公司之间不存在劳动关系。请求撤销原审判决，依法改判。
被上诉人刘某某答辩称：一、筹建某某集团（湖南）医药营销有限公司只是刘某某的工作事项之一，并非全部内容；二、刘某某的工作考勤是由某某公司管理；三、刘某某是由某某公司副总经理李某某招聘进入公司工作的。四、刘某某的工资的来源是某某公司。综上可知，某某公司与刘某某之间存在事实劳动关系。请求驳回上诉，维持原判。
本院查明的事实与原审法院查明的一致。
本院认为：筹建中的有限责公司不具备用工主体资格，筹建的有限责任公司未成立的，筹建过程中的用工主体责任应由负责筹备的出资人承担。拟设立新公司的出资人某某公司在筹备某某集团（湖南）医药营销有限公司期间进行了申办新公司、新公司的装修等工作，并承担了开办新公司所需费用。某某公司是具体筹备某某集团（湖南）医药营销有限公司的出资人，也是出资最多的出资人。刘某某根据某某公司指派的筹建新公司的负责人李某某、张某等人的安排进行了一系列筹建新公司所需的工作，并获得了相应劳动报酬，且该劳动报酬也来源于某某公司。由此可见，某某公司与刘某某已形成事实劳动关系，某某公司应承担相应的用工主体责任。故某某公司上诉称其与刘某某不存在劳动关系，刘某某系李某某个人雇佣人员没有事实和法律依据，本院不予采纳该上诉理由。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。据此，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由某某公司承担。
本判决为终审判决。
审判长肖志维
代理审判员熊晓震
代理审判员唐珍枝
二0一一年六月八日
书记员吴玉皎
附相关法律条文：
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》
第四条劳动者与未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位发生争议的，应当将用人单位或者其出资人列为当事人。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百五十三条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；（二）原判决适用法律错误的，依法改判；（三）原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。
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