上诉人（原审被告）郑某国锋塑钢安装有限公司。住所地河南省郑某市X路X号。
法定代表人李某某，该公司总经理。
被上诉人（原审原告）驻马店市金地佳苑房地产开发有限公司。住所地河南省驻马店市高新区X路中段。
法定代表人苏某，该公司董事长。
委托代理人任学凯，河南明信律师事务所律师。
原审第三人郑某某，男，X年X月X日出生，汉族，个体工商户，住（略）。
上诉人郑某国锋塑钢安装有限公司（以下简称国锋塑安公司）因承揽合同纠纷一案，不服正阳县人民法院（2009）正民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人郑某国锋塑钢安装有限公司的法定代表人李某某、被上诉人驻马店市金地佳苑房地产开发有限公司（以下简称金地房开公司）的委托代理人任学凯、第三人郑某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2008年5月1O日原告金地房开公司(为甲方)与被告国锋塑安公司(为乙方)经协商，签订塑钢门窗制作安装合同一式两份。合同约定，乙方承揽甲方开发建设的位于正阳县X路正泰华府水景园林小区内3、5、6、X号楼塑钢窗制作安装，(1)承包方式，包工、包料、包安装；(2)综合单价为每平方米113元，工程面积约5000平方米，按施工图纸具体尺寸计算；(3)制作要求，按甲方提供的施工图纸制作；(4)工期按甲方通知开工之日起，连续工期为45日；(5)工程款结算方式为签订合同时，甲方预付门窗总造x%，窗框安装完毕，甲方付门窗总造x%w18F%，窗扇安装完毕，甲方付门窗总造x%，工程验收合格，三个月内付清(除全部工程款5％的质量保证金，待一年保修期满，如无质量问题将5％质量保证金全部返还)等。该合同签订后，被告国锋塑安公司将合同约定的塑钢窗的制作安装交予第三人郑某某完成。同年1O月12日，原告方代表、被告国锋塑安公司法定代表人李某某及第三人郑某某在场，在被告国锋塑安公司当场给原告出具委托书后，第三人郑某某作为被告委托代理人与原告金地房开公司签订补充合同一份，该合同约定，原告金地房开公司(为甲方)，被告国锋塑安公司(为乙方)，(1)乙方应在本月20日前将双方约定的工程施工完成，并保证工程验收合格(纱扇可在本月25日前安装完毕)，若乙方不能按期完工，承担相应的违约责任；(2)甲方应在本月13日付给乙方款x元，玻璃款x元在本月13日付清。乙方以后用款，由李某某委托郑某某凭收条领取；(3)乙方应保证工程质量，若出现不合格工程，由乙方承担责任；(4)违约责任，任何一方违反合同约定义务，承担违约金x元；(5)该补充合同与原合同具有同等法律效力等。该两份合同签订后，原告金地房开公司于2008年7月23日、8月25日、9月3日、9月18日分别支付给被告国锋塑安公司法定代表人李某某工程款x元、x元、x元、x元，李某某收到上述工程款后分别给原告出具了收条。同年1O月13日、20日、21日及1l月3日，原告先后支付给第三人郑某某工程款x元、x元、1267元、8750元、3370元，第三人郑某某收到上述工程价款后分别给原告出具了收条。以上款项合计x元。原、被告签订补充合同后，第三人郑某某在具体施工过程中，因未及时支付给施工人员生活费用及劳务报酬，施工人员将正泰华府水景园林小区X、5、6、X号楼一楼已部分安装好的窗扇拆卸走。3、6、X号楼所有窗户纱扇，X号楼大部分窗户纱窗及上述四幢楼地下室窗户在补充合同约定期限届至后均未安装。2008年11月17日，原告金地房开公司与案外人驻马店市龙华建筑装饰工程有限公司签订一份施工合同，双方约定由案外人对正泰华府水景园林小区X、5、6、X号楼塑钢窗未完工程及整体予以维修，具体项目为：(1)补所缺玻璃扇及玻璃；(2)补窗边密封及防水胶；(3)加工所有纱窗；(4)更换所有焊接点开裂的推拉框；(5)更换重含量过大的推拉扇；(6)更换圆角窗；(7)制作全部地下窗窗户，维修费用以实际所用工时及所用材料具实结算。该案外人施工后，经双方结算，原告金地房开公司应支付给案外人施工费用共计x元。至2009年6月18日原审法院第三次开庭审理该案前，原告金地房开公司已支付给案外人施工费用共计x元。并且，由于上述因素的发生，致使原告金地房开发公司部分商品房未能按照商品房买卖合同约定的期限支付给买受人。另查明，该案在审理过程中，于2009年6月17日组织原、被告及第三人对被告国锋塑安公司实际施工情况进行现场勘查，经实地测量和当事人确认，被告国锋塑安公司按照与原告金地房开公司签订塑钢门窗制作安装合同的约定，为正泰华府水景园林小区X、5、6、X号楼制作安装塑钢窗实际应施工面积为3417．45平方米。该四幢楼第一层未安装的窗扇和地下室未安装的窗户面积共计为157.13平方米。
原审法院认为，原告金地房开公司与被告国锋塑安公司签订的塑钢门窗制作安装合同系双方真实意思的表示，内容不违及法律、行政法规的强制性规定，应为合法、有效。该合同签订后，被告国锋塑安公司将合同约定的塑钢门窗制作安装工程交由第三人郑某某完成，依据《中华人民共和国合同法》第二百五十三条的规定，被告国锋塑安公司应当就第三人郑某某完成的工作成果及其行为所产生的法律后果对原告金地房开公司承担责任。并且，在该合同的履行过程中，原告金地房开公司为督促被告国锋塑安公司及时完成合同约定的工作成果，在被告国锋塑安公司出具书面委托书后，由第三人郑某某作为被告的委托代理人，且被告国锋塑安公司法定代表人李某某在场的情况下，双方又签订了一份补充合同，该补充合同对原、被告双方具有法律约束力。由于原、被告双方在履行塑钢门窗制作安装合同中，已对合同约定的付款时间、数额及工期进行了实际变更。按照补充合同的另行约定，原告金地房开公司如期履行了又支付部分制作安装费用的义务，而第三人郑某某代被告国锋塑安公司履行合同，却未能按期完工。而且，因第三人郑某某未及时支付给施工人员劳务报酬，施工人员将正泰华府水景园林小区X、5、6、X号楼第一层已安装的塑钢窗扇拆卸走，事后，又未及时采取补救措施。被告国锋塑安公司的行为显然已构成违约。由于原告金地开发公司已就被告国锋塑安公司未安装的3、5、6、X号楼第一层窗扇、地下室窗户、X号楼大部分窗户纱扇，3、6、X号楼所有窗户纱扇以及已安装的塑钢窗存在的制作问题，由案外人驻马店市龙华建筑装饰工程有限公司进行及时补救和维修，被告国锋塑安公司已无继续履行合同的必要。为此，原告金地房开公可要求解除与被告国锋塑安公司签订的塑钢门窗制作安装合同未履行部分的诉讼请求，应予支持。由于被告的违约行为给原告造成一定的经济损失及损害后果，且原告请求被告支付违约金x元具有合同及法律依据，故该项诉讼请求亦应予支持。被告国锋塑安公司的辩解，与法无据，理由不成立，不予采信。据此，原审法院判决：一、解除原告驻马店市金地佳苑房地产开发有限公司与被告郑某国锋塑钢安装有限公司签订塑钢门窗制作安装合同未履行的部分（即正泰华府水景园林小区X、5、6、X号楼第一层窗扇、地下室窗户及未安装的窗户纱扇）；二、被告郑某国锋塑钢安装有限公司于本判决生效后十日内支付给原告驻马店市金地佳苑房地产开发有限公司违约金x元。案件受理费300元，财产保全费100元，合计400元，由被告承担。
宣判后，上诉人郑某国锋塑钢安装有限公司不服，上诉来院。其上诉称：1、一审判决解除合同不符合法律规定的合同解除程序；2、一审判决解除合同，同时判决上诉人承担违约责任，相互矛盾，且不符合《中华人民共和国合同法》的相关规定；3、被上诉人未按期支付工程款，被上诉人违约在先；4、被上诉人选定的原材料和施工的楼房不规范，是影响工期的主要原因。被上诉人金地房开公司答辩称：1、一审解除合同只是解除上诉人未履行完的部分；2、解除合同有法律依据，可以向法院提出请求；3、签订补充协议时三方均在场，应当具有约束力；4、被上诉人已按上诉人的施工工程量支付了相应工程款，并未违约；5、上诉人未按约定交付工程，已违反了合同约定，应承担违约责任。原审第三人述称：1、其多次向上诉人追要工程款，上诉人均拒绝支付，上诉人不支付工程款的违约行为才造成其无法施工；2、上诉人安排其签订的补充协议，签订协议时上诉人在场。
二审查明的事实与原审法院判决认定的事实一致。
本院认为，上诉人未按合同约定履行塑钢门窗安装义务，致使双方所签合同部分目的不能实现，被上诉人解除双方合同未履行部分，符合法律规定。但合同解除权的性质应为形成权，合同自一方解除通知到达对方时解除，合同当事人对合同解除形成争议时，可以诉请法院确认合同解除的效力，属确认之诉。当事人可诉求法院确认合同解除行为有效，不能直接请求法院予以解除。原审法院判决解除双方合同表述不当，应确认被上诉人解除合同行为有效。对解除合同后应否承担违约金的问题，上诉人虽已完成大部分工程，但因其未按时完成剩余部分的工程，同时也造成了已完成工程成果的迟延交付，上诉人应按照合同约定承担工程完成部分迟延交付的违约责任，所以原审法院判决上诉人承担10万元的违约金并无不当。关于被上诉人未按约定支付完毕工程款的问题，该工程实际面积3417.45平方米，每平方米113元，总价款x元，扣除未施工面积157.13平方米及大部分未安装的纱窗部分，被上诉人已按照上诉人的实际施工工程量支付了相应的工程款项x元，并未违反双方合同的约定；关于上诉人提出的被上诉人对选定的原材料和施工的楼房不规范，影响了工期的问题，因在合同履行的后期，上诉人、被上诉人签订了一份补充协议，重新约定了合同义务，上诉人应对原材料和楼房不规范问题给予注意，上诉人在签订该补充协议后就应当履行合同约定的义务，并承担一定的合同风险，上诉人未履行该补充协议的义务，上诉人应承担对其不利的后果，被上诉人不应承担责任。综上，原审法院判决认定事实清楚、程序合法，但适用法律错误。依照《中华人民共和国合同法》第九十六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：
一、维持正阳县人民法院（2009）正民初字第X号民事判决第二项（被告郑某国锋塑钢安装有限公司于本判决生效后十日内支付给原告驻马店市金地佳苑房地产开发有限公司违约金x元）。
二、撤销正阳县人民法院（2009）正民初字第X号民事判决第一项（解除原告驻马店市金地佳苑房地产开发有限公司与被告郑某国锋塑钢安装有限公司签订塑钢门窗制作安装合同未履行的部分即正泰华府水景园林小区X、5、6、X号楼第一层窗扇、地下室窗户及未安装的窗户纱扇）。
三、确认驻马店市金地佳苑房地产开发有限公司对其与郑某国锋塑钢安装有限公司签订塑钢门窗制作安装合同未履行的部分（即正泰华府水景园林小区X、5、6、X号楼第一层窗扇、地下室窗户及未安装的窗户纱扇）的解除效力。
二审案件受理费2300元，由上诉人郑某国锋塑钢安装有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长孙卫国
审判员丁贺堂
代理审判员刘东
二oo九年十一月二十日
书记员王辉
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