上诉人（原审被告）：重庆海港房地产开发有限公司，住所地重庆市九龙坡区石坪桥五一新村港城静园B栋X楼。
法定代表人：余某某，该公司董事长。
委托代理人：周明兵，重庆百君律师事务所律师。
委托代理人：张玉，重庆百君律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：重庆市中大建设集团有限公司，住所地重庆市涪陵区X路龙湾花园龙腾阁。
法定代表人：郑某某，该公司董事长。
委托代理人：陈某，重庆鼎盛律师事务所律师。
委托代理人：袁某，男，汉族，X年X月X日出生，该公司经理，住（略）-X号。
被上诉人（原审被告）：重庆中南建筑(集团)有限公司，住所地重庆市九龙坡区石坪桥五一新村港城静园B栋X楼。
法定代表人：胡某某，该公司董事长。
上诉人重庆海港房地产开发有限公司(以下简称海港房地产公司)与被上诉人重庆市中大建设集团有限公司(以下简称中大建设集团)、原审被告重庆中南建筑(集团)有限公司(以下简称中南建筑公司)债权纠纷一案，重庆市第五中级人民法院于2009年6月29日作出（2008）渝五中民初字第X号民事判决，宣判后，海港房地产开发有限公司不服,向本院提起上诉。本院依法组成合议庭,于2009年11月10日公开开庭审理了本案。海港房地产公司的委托代理人周明兵、张玉，中大建设集团的委托代理人陈某、袁某等到庭参加诉讼。经本院公告送达，中南建筑公司无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：中南建筑公司原名为“重庆中南城市建设有限公司”。中大建设集团的房屋建筑工程施工总承包资质等级为一级，而中南建筑公司的房屋建筑工程施工总承包资质等级为二级(仅能承担X层及以下的房屋建筑施工)。2005年12月26日，中大建设集团与中南建筑公司签订《联营承包合同》，约定：双方经友好协商，同意建立联合经营关系；中大建设集团给中南建筑公司下发文件成立“中大建设集团中南分公司”（以下简称中南分公司）并在工商部门办理营业执照，在税务部门办理税务登记证，在国家质量监督检验部门办理组织机构代码，刻制中南分公司印章和财务专用章各一枚，由中南建筑公司在税务机关购买发票进行承包经营；中南建筑公司在联系工程和经营中需要中大建设集团提供各种证件、资料等，中大建设集团积极支持，不设置任何障碍，中大建设集团向中南建筑公司提供一套完整的资质资料，由中南建筑公司保存，作为联系承接工程之用；各自独立经营、自负盈亏、各自独立承担经济责任和民事法律责任；中南建筑公司承接工程业务后，负责对工程质量、文明施工、安全生产、劳务工资等进行全面管理，所发生的债权债务、安全事故，由中南建筑公司承担一切责任和费用；中南建筑公司在工程修建过程中，必须服从中大建设集团对工程各项工作的监督管理，认真执行中大建设集团的各项管理规定与文件要求；中大建设集团出具相关手续，中南建筑公司自己在银行开设账户，所有工程资金由中南建筑公司自己控制开支；所有的施工联营承包合同和工程决算资料必须由中大建设集团办理签章；中大建设集团按施工联营承包合同和工程决算总金额的0.5％收取管理费，收费时间为每年度的12月28日；如有违约，由违约方承担违约金50万元。合同上加盖了中大建设集团和中南建筑公司的印章，中南建筑公司的当时法定代表人余某某在该合同上签字，余某某当时也是海港房地产公司的法定代表人。
在签订《联营承包合同》之前的2005年12月20日，中大建设集团便与海港房地产公司签订了《建设工程施工合同》，承接了海港房地产公司开发的江南世家(合同中用名为“港城·中南华府”)A、B、C栋工程，但后来履行该施工合同的实际主体是中南分公司，由中南分公司组织进行施工，并收取工程款。2006年5月30日，中南建筑公司承包经营的中南分公司又以中大建设集团的名义承建了重庆俊峰置业有限公司所开发的龙凤华庭(合同中注明拟更名为“龙凤云洲”项目)住宅小区一期X号楼(地上X层)、X号楼(地上X层)及车库、幼儿园土建及建筑安装工程。
2006年8月9日，中南建筑公司向中大建设集团出具《承诺书》称：双方于2005年12月26日签订了《联营承包合同》，为共同搞好联营工程，特向中大建设集团承诺“凡以中大建设集团名义承接的工程，所发生的一切债权债务以及法律责任由中南建筑公司承担”。2007年1月12日，海港房地产公司向中大建设集团出具《承诺书》称：中南建筑公司与中大建设集团签订《联营承包合同》后，法定代表人产生变更(余某某不再担任中南建筑公司法定代表人)，海港房地产公司承诺对《联营承包合同》担保，中南分公司的一切经营行为和法律责任由海港房地产公司承担责任。2007年9月10日，中南建筑公司再次向中大建设集团出具《承诺书》称：“贵公司于2007年9月6日向重庆华磊商品混凝土有限公司出具的付款计划书一事中所涉及的所有责任、义务由我司承担，与贵公司无关”。2008年5月30日，中大建设集团与中南建筑公司、海港房地产公司签订《补充协议》，其中明确：中南分公司自成立以来承接的工程为两个，分别是江南世家A栋和龙凤华庭X号、X号楼工程；自2008年3月13日起，中南分公司除继续完善、处理上述两个工程的遗留工作外，不得对外开展任何新业务，不再承接任何新的工程；任何一方违反上述约定，违约方将向守约方承担5O万元违约金，并承担新业务的一切经济责任；中南建筑公司保证中南分公司承建的江南世家A、B、C栋工程系中南建筑公司独立开发经营的项目，中南建筑公司对中南分公司承建的江南世家A、B、C栋工程享有全部债权，承担全部债务；中南分公司应将龙凤华庭X号、X号楼工程遗留工作的处理进展及时汇报给中大建设集团，必须在规定时间内处理完毕龙凤华庭工程的债权债务；中南分公司的所有债权的债务均由中南建筑公司和海港房地产公司承担一切责任。
另查明,中大建设集团与重庆华磊商品混凝土有限公司(以下简称华磊公司)买卖合同纠纷案件调解书（即重庆市九龙坡区人民法院（2008）九法民初字第X号民事调解书）认定龙凤云洲项目即是龙凤华庭项目。中大建设集团与重庆俊峰置业有限公司于2006年5月20日《建设工程施工合同》明确记载“龙凤华庭”拟更名为“龙凤云洲”。
因中南分公司的债务，中大建设集团被生效法律文书所确认应承担的责任以及实际履行情况如下：
一、对华磊公司的债务。华磊公司于2007年12月25日向重庆市九龙坡区人民法院起诉称，因龙凤云洲(即龙凤华庭)X号、X号楼及车库、幼儿园建设工程，华磊公司向中大建设集团供应了商品砼，要求中大建设集团支付商品砼款160.x万元及违约金30万元、律师费1.9万元。该案诉讼由代小华代理中大建设集团应诉(代小华就“龙凤华庭”X号、X号楼、幼儿园、车库工程与中南分公司签订了《内部责任联营承包合同书》，承包方式为自主经营、自负盈亏)。2008年3月6日，重庆市九龙坡区人民法院作出(2008)九法民初字第X号民事调解书。该生效的民事调解书中所记载的调解协议如下：1.中大建设集团于2008年3月14日前支付华磊公司违约金5万元、律师费1.9万元；2.中大建设集团于2008年5月30日前支付华磊公司商品砼款60.x万元，余某100万元于2008年6月30日前付清；3.如中大建设集团有任何一期未按上述协议履行，应支付华磊公司违约金30万元，华磊公司有权就全部款项向人民法院申请强制执行；4.诉讼费用1.105万元由中大建设集团负担。中大建设集团并未按照该调解书履行，华磊公司向重庆市九龙坡区人民法院申请强制执行，该执行案件的申请费为2.0983万元。上述应付款项合计为195.x万元(不含该调解书第1项中约定的5万元违约金)。截止2009年4月22日(最后一次一审庭审日)，中大建设集团实际支付该案货款140万元及执行费1.5983万元(本案起诉前已付20万元货款，其余某在本案诉讼中支付)，此外，重庆市公安局九龙坡分局(因拒不履行该生效调解书而被移送公安机关作刑事案件处理)扣押中大建设集团公司宝马730轿车和帕萨特轿车各一辆。
二、对重庆志达欣建材有限公司(以下简称志达欣公司)的债务。2008年3月27日，重庆市沙坪坝区人民法院作出(2008)沙法民初字第X号民事调解书，该生效调解书所载明的调解协议(中南分公司也系该案当事人之一)如下：1.中大建设集团、中南分公司支付志达欣公司货款96万元、违约金5万元，合计101万元。此款于2008年5月30日前支付35万元，余某66万元于2008年7月30日前付清。2.如中大建设集团、中南分公司未按约履行，还应向志达欣公司另行支付违约金13.5万元。3.案件受理费1.5132万元，减半收取7566元，财产保全费5000元，合计1.2566万元，由中大建设集团和中南分公司负担。此案仍系由代小华代理中大建设集团和中南分公司进行诉讼。中大建设集团和中南分公司均未按该调解协议履行，志达欣公司申请强制执行，该案执行申请费为1.3795万元。上述应付款项合计117.1361万元。截止2009年4月22日(最后一次一审庭审日)，中大建设集团实付该案款项58.3795万元(其中执行申请费1.3795万元，其余某货款，均系本案起诉后支付)。
三、对重庆光辉物资有限公司(以下简称光辉公司)的债务。2008年6月5日，重庆市九龙坡区人民法院作出(2008)九法民初字第X号民事判决，判决：中南分公司支付光辉公司货款118.8万元及违约金15万元，中大建设集团承担连带清偿责任。该案案件受理费1.7742万元、诉讼保全费5000元，合计2.2472万元，由中南分公司负担，中大建设集团负连带责任。该判决生效后，中南分公司和中大建设集团均未按时履行该判决，光辉公司申请了强制执行，该案执行申请费为1.6007万元。上述应付款合计137.6749万元。截止2009年4月22日(最后一次一审庭审日)，中大建设集团实付7.6007万元(除1.6007万元执行申请费外，其余某货款，均系在本案起诉后支付)。
四、对重庆市雄力物资有限公司(以下简称雄力公司)的债务。2008年6月16日，重庆市沙坪坝区人民法院作出(2008)沙法民初字第X号民事调解书，该调解书所记载的调解协议如下：中南分公司、代小华给付雄力公司货款12.52万元、违约金2.5万元，共计15.02万元，此款定于2008年7月12日前付清；案件受理费3306元，减半收取2204元实际收取1102元，保全费1270元，共计2372元，由中南分公司、代小华负担(雄力公司已预交)，中南分公司、代小华于付款时一并支付雄力公司。上述应付款合计15.2572万元。
上述四宗案件的应付款项合计为465.x万元，截止2009年4月22日(最后一次一审庭审日)，中大建设集团实付277.5785万元，此外，中大建设集团还有两台轿车被扣押。
本案二审到庭双方当事人对上述事实没有异议，本院对上述事实予以确认。
一审法院认为,一、本案不应追加代小华为被告。本案中要处理的是中大建设集团和中南建筑公司、海港房地产公司之间基于《联营承包合同》及其《补充协议》以及相关的《承诺书》而产生的债权债务关系问题，而代小华承包龙凤华庭项目工程所产生的债权债务关系是另一法律关系。代小华与中南分公司或者代小华与中南建筑公司之间的债权债务关系与本案的诉讼标的并不同一，即便代小华应对中大建设集团承担相应责任，此债权债务关系也可以另案解决，中大建设集团有权处分其诉讼权利，现其不同意追加代小华为被告，故本案中不应追加代小华为被告。二、结合合同的订立背景和合同的履行情况来看，中大建设集团公司和中南建筑公司均系建筑施工企业，中大建设集团的房屋建筑工程施工总承包资质等级为一级，中南建筑公司的房屋建筑工程施工总承包资质等级却为二级，从订立合同后中南分公司实际施工工程的资质要求来分析，可以看出双方订立合同之实质目的在于为中南建筑公司(二级资质)借用中大建设集团的一级资质，双方之间的合同实为出借资质的协议。《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定：“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”中大建设集团与中南建筑公司之间所订立的合同中关于“中南建筑公司独立经营中南分公司并以中大建设公司名义承揽建设工程”的条款因违反了《中华人民共和国建筑法》的强制性规定，应属无效。中大建设集团与中南建筑公司所订立的合同中关于“中南分公司的一切债务由中南建筑公司承担”的约定，应属于结算和清理条款，合同无效条款不影响结算和清理条款效力。中南建筑公司提出中大建设集团对中南分公司疏于管理，致使代小华挪用资金造成损失的辩解理由不能成立。海港房地产公司在2007年1月12日《承诺书》中既有担保的意思，也有并存式债务承担(即新加入一个债务人而原债务人的责任并不免除的债务承担方式)的意思，但结合《补充协议》，则足以认定海港房地产公司的意思应为并存式的债务承担，即其与中南建筑公司一起承担经营中南分公司期间的债务。海港房地产公司与中大建设集团、中南建筑公司之间的债务承担合同，和中大建设集团与中南建筑公司之间的资质出借合同并无主从关系，并不因资质出借合同无效而当然无效；且因中南分公司的一切债务由中南建筑公司承担的合同条款本属有效，海港房地产公司并存式承担中南分公司债务的约定也不违反法律法规的强制性规定，亦应为有效。三、二被告应承担的责任范围。因违约金条款无效，中大建设集团所主张的50万元违约金不能得到支持。中大建设集团不存在致使债务扩大的情况。中南建筑公司和海港房地产公司均明确承诺对中南分公司的所有债务承担责任，涉案的465.x万元债务系中南分公司经营过程中所产生的对外债务，且此部分债务已经生效法律文书确定由中大建设集团向案外债权人进行清偿，则按中南建筑公司和海港房地产公司的承诺，此465.x万元债务应由二被告向中大建设集团清偿。中大建设集团是否对外清偿债务亦非中南建筑公司和海港房地产公司向中大建设集团付款的必要条件。中南建筑公司和海港房地产公司要求以中大建设集团付款为清偿债务的前置条件明显增加了中大建设集团的负担。故中大建设集团的主要诉讼请求成立，但其关于违约金50万元的诉讼请求以及其在华磊公司债务案中重复计算的5万元违约金债权不应得到支持。遂判决：一、被告重庆中南建筑(集团)有限公司和重庆海港房地产开发有限公司于本判决生效之日起10日内支付原告重庆市中大建设集团有限公司465.x万元；二、驳回原告重庆市中大建设集团有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费4.8235万元,诉讼保全申请费5000元,合计5.3235万元,由原告重庆市中大建设集团负担5645元,由被告重庆中南建筑(集团)有限公司和海港房地产开发有限公司负担4.759万元。
海港房地产公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1.撤销原判，发回重审或依法改判并驳回原告对海港房地产公司的诉讼请求。2.本案一、二、审诉讼费由被上诉人承担。主要事实和理由：一、原审程序违法。1.在原审答辩期间中南建筑公司提出管辖异议，原审法院未经审理，仅以通知方式告知中南建筑公司出庭参加诉讼，剥夺了当事人的诉讼权利。2.原审中，当事人提出增加被告代小华，原审法院未作任何处理。3.海港房地产公司另在重庆市九龙坡区人民法院提起撤销权诉讼，请求撤销《承诺函》，原审法院在该案未审结时作出本案判决，程序违法。二、原判认定事实不清。原判认定的损失中包括代小华作为分包人造成的债务，同时中大建设集团并未完全履行判决。一审对海港房地产公司应承担债务范围的认定缺乏事实依据。三、原判适用法律错误，致使认定海港房地产公司承担并存式债务。1.《补充协议》不是海港房地产公司的真实意思表示，是海港房地产公司重大误解的结果。2.从《联营承包合同》来看，海港房地产公司既不是合同主体，也不是合同的履行人，结合《补充协议》，即使海港房地产公司承担责任，也仅仅是担保责任，而非并存式债务责任。3.本案争议的《联合经营合同》、《补充协议》及《承诺书》因违反国家法律强制性规定应为全部无效。
中大建筑公司答辩称：原审事实清楚，适用法律正确，应予维持。现中大建筑公司已经法院强制执行款项420多万，此款应由被上诉人给付。
本院二审查明的事实与一审查明的事实相同。
本院另查明，余某某于2005年至2006年间同时担任中南建筑公司和海港房地产公司法定代表人。
本院二审焦点为：一、本案一审程序是否合法。二、海港房地产公司应承担责任的性质。三、海港房地产公司应承担责任的范围。现分别予以评述:
一、本案一审程序是否合法。对此，具体分为以下三点阐述：1.一审对管辖异议驳回方式是否合法。海港房地产公司认为，对中南建筑公司提出的管辖异议，原审法院未经审理即以通知方式驳回，剥夺了当事人应有的诉权。本院认为，本案中南建筑公司提出的是级别管辖异议，级别管辖是上下级法院之间就一审案件审理方面的分工。按民事诉讼法相关规定，上级人民法院有权审理下级人民法院管辖的第一审民事案件。况且中南建筑公司对本案并未提出上诉，故本院对此节不予审理。2.本案是否应追加代小华为本案当事人。对此,一审民事判决书已明确阐述，海港公司提出的追加代小华为当事人的申请不能成立。海港房地产公司称一审法院对其申请未作处理的理由不能成立。中大建设集团和中南建筑公司、海港房地产公司之间基于《联营承包合同》及其《补充协议》、《承诺书》产生债权债务关系，而中南分公司与代小华之间基于承包龙凤华庭项目产生内部承包关系。这两种不同法律关系并非必须在一案中合并审理。本案中,中大建设公司作为原告不同意追加代小华为被告，故本案不应追加代小华为被告。一审处理并无不当。3.本案是否应依法中止审理。海港房地产公司提出海港房地产公司于2009年5月26日在重庆市九龙坡区人民法院提出撤销之诉，本案应予中止。本院认为，海港房地产公司提出的是撤销《承诺书》之诉，该诉虽与本案具有关联关系，但本案并非必须以该案的审理结果为依据。故本案无需中止审理。
二、海港房地产公司应承担责任的性质。本院认为，海港房地产公司2007年1月12日向中大建设集团出具《承诺书》称：海港房地产公司承诺对《联营承包合同》担保，中南分公司的一切经营行为和法律责任由海港房地产公司承担责任。而在2008年5月30日，中大建设集团与中南建筑公司、海港房地产公司签订《补充协议》又明确：中南分公司自成立以来承接的工程为两个，分别是江南世家A栋和龙风华庭X号、X号楼工程……中南分公司的所有债权的债务均由中南建筑公司和海港房地产公司承担一切责任。《承诺书》和《补充协议》表明海港房地产公司对中南分公司的债务愿意与中南建筑公司一起承担偿还责任。余某某于2005年至2006年间同时担任中南建筑公司和海港房地产公司法定代表人，海港房地产公司基于这种原因同意与中南建设公司对中南分公司债务承担共同还款责任也在情理之中。海港房地产公司先后两次做出共同承担偿还债务的意思表示，并加盖公章，海港房地产公司应受其真实意思表示的约束。本案中，中大建设集团作为一级建筑承包商，将一级资质交给二级建筑承包商的中南建筑公司使用，并收取管理费。双方订立协议实为出借建筑资质的协议,因违反《中华人民共和国建筑法》的“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程”的禁止性规定，该协议应为无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有返还的，应折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案《联营承包合同》无效后，合同当事人仍应承担相应的民事赔偿责任。海港房地产公司称并存式债务承担以合同有效为前提，混淆了合同效力与债务合法有效的概念，其仅承担担保责任的理由不能成立。海港房地产公司称，《联合经营合同》无效，海港房地产公司承担责任的约款也应无效。本院认为，《中华人民共和国合同法》第五十六条规定，“合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。”本案中，海港房地产公司依据《承诺书》和《补充协议》对中南分公司在本案中债务共同承担，其承诺是一种独立意思表示，应属合同结算和清理条款其主动履行债务的意思表示真实合法，且内容为债务人中南建筑公司所知晓，该合同约定内容应对其有约束力。
三、海港房地产公司应承担责任的范围。1.已为生效判决书和民事调解书确认中大建筑集团承担的赔偿责任，能否由海港房地产公司承担海港房地产公司认为，本案中南分公司的债务范围仅限于江南世家和龙凤云洲两个项目，而一审判决书中赖以确认债务的四份生效法律文书与这两个项目并不对应。且其中三份调解书可能处分案外权利。本院认为，首先，一审判决中确定：因中南分公司的债务，中大建设集团被生效法律文书所确认应承担的责任总额为465.x万元。而海港房地产公司《承诺函》表明，中南分公司的一切经营行为和法律责任由海港房地产公司承担责任。一审判决内容与海港房产公司承诺范围对应。其次，三份民事调解书对债务的合法性均由人民法院审查确定。且均围绕中南分公司承建江南世家和龙凤云洲两个项目产生的债务作出，不存在调解书扩大处分中南建筑公司和海港房地产公司债务范围问题。2.经生效判决或调解书确定而中大建设集团尚未承担的债务，是否应由中南建筑公司、海港房地产公司承担本院认为，本案审理的是中大建设集团与中南建筑公司、海港房地产公司间债权债务纠纷，中大建设集团依照其他生效法律文书确定的金额作为起诉请求金额。中大建设集团是否对外清偿并非中南建筑公司和海港房地产公司承担责任的前提。故其他生效法律文书确定中大建设集团应承担的债务，即使中大建设集团尚未完全对外给付，中南建筑公司、海港房地产公司承担本案债务并无不当。况且中大建设集团已在这些法律文书生效后履行了主要债务。综上所述，海港房地产公司上诉请求不能得到支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4.8235万元，由重庆中南建筑（集团）有限公司和重庆海港房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长李季宁
审判员刘玉妹
代理审判员朱鸿春
二○○九年十一月二十六日
书记员刘杨
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