上诉人（原审被告）：河南第一火电建设公司，住所地：河南省郑州市X路X号。
法定代表人：周某甲，任该公司总经理。
委托代理人：裴文魁，河南平原律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：平顶山华龙工贸有限责任公司，住所地：平顶山市X路西段（火电公司院内）。
法定代表人：孙某某，该公司董事长。
委托代理人：周某乙，该公司职工。
委托代理人：裴文魁，河南平原律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：长垣县建筑工程公司，住所地：河南长垣县X路南段。
法定代表人：赵某某，任该公司经理。
委托代理人：马某某，该公司职工。
委托代理人：莫宏洛，河南润洛律师事务所律师。
原审被告：深圳市迈科瑞环境科技有限公司，住所地：深圳市福田区X路福景大厦X号。
法定代表人：杨某某，任该公司董事长。
委托代理人：张某丙，该公司职工。
原审被告：洛阳新安电力集团有限公司，住所地：河南省新安县X镇X村。
法定代表人：王某某，任该公司董事长。
委托代理人：张某丁，王某飞，该公司职工。
上诉人河南第一火电建设公司（以下简称火电公司）、平顶山华龙工贸有限责任公司（以下简称华龙公司）与被上诉人长垣县建筑工程公司（以下简称长垣公司）、原审被告深圳市迈科瑞环境科技有限公司（以下简称迈科瑞公司）、洛阳新安电力集团有限公司（以下简称电力公司）为建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省新安县人民法院（2008）新民初字第X号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人火电公司的委托代理人裴文魁、华龙公司的委托代理人周某乙、裴文魁、被上诉人长垣公司的委托代理人马某某、莫宏洛、原审被告迈科瑞公司的委托代理人张某丙、电力公司的委托代理人张某丁、王某飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：2006年4月4日，电力公司与迈科瑞公司签订洛阳新安4×x机组扩建脱硫项目工程承包协议。合同主要约定：承包模式：EPC总承包（其中包括：项目可行性研究报告编制；系统设计；设备及材料供货；建筑；安装；技术服务；业务相关人员培训等），合同造价：壹亿伍仟万元人民币。施工进度：从2006年4月3日合同签定之日起始，共18个月完工。同年十二月，迈科瑞公司依照上述协议与火电公司签订洛阳新安电力集团有限公司4×x机组扩建工程脱硫项目建筑安装工程施工商务合同协议，主要约定：迈科瑞将其承包脱硫项目中的建筑，安装工程承包给火电公司，总造价人民币壹仟捌佰零贰万捌仟贰佰壹拾肆元，承包范围的漏项、多项、变更不改变合同总价，开工日期：2006年11月18日，竣工日期：2007年12月30日，承包范围：具体为，脱硫岛内所有土建工程，土建承包范围包括但不限于此（包括石膏脱水楼、建筑工程、石灰石仓及制浆楼建筑工程，烟气分析建筑工程，烟道支架氧化风机及脱硫电控楼建筑工程等）。安装工程：脱硫系统包括：工艺系统、电气系统、热控系统及其附属工程等全部工程。质量保证期为项目法人签署最终竣工验收移交证书给发包方起开始算起一年。合同价格：土建工程总承包价为人民币玖佰伍拾贰万捌仟贰佰壹拾肆元，安装工程安装费造价为人民币捌佰伍拾万元，承包方负责所有主体及材料费与其下属公司华龙公司另外签合同。工程发包：承包方经发包方同意分包，所承包的部分工程，并与分包单位签订分包合同。非经发包方同意，承包方不得将承包工程的任何部分分包……分包工程不得再次分包，承包方不得将其承包的全部工程转包给他人，也不得将其承包的全部工程肢解后以分包的名义转包给他人。合同签订后，火电公司成立项目部，该项目部经理为赵某平，而赵某平及其他项目工作人员均是华龙公司职工。
2006年12月30日，火电公司与华龙公司签订一份《工程分包合同》合同主要约定：合同依据火电公司与迈科瑞公司签订的《洛阳新安电力集团有限公司4×135机组扩建工程脱硫项目建筑安装工程施工合同》。承包范围：火电公司承包范围内的脱硫岛内所有土建安装工程。工程价款本工程合同结算价以火电公司与迈科瑞公司结算价款为准，火电公司收取华龙公司2%的管理费。内容包括：人工费、材料费（含消材）、施工机械费、间接费、施工措施费、管理费施工机械转移费、单体调试、分系统调试、参加整套启动联合试运费、利润等相关所有费用。结算方式：每月28日华龙公司将月完成工程量报表经火电公司施工、安全、质检等部门签字后，支付本项目80%的工程款，工程竣工验收后支付10%，余10%为质量保证金。华龙公司工地负责人、法人委托代理人蔡某强，项目负责人赵某平、技术负责人魏威，质量负责人张文亮，安全负责人李庆海，分包：本分包合同承包范围内工作乙方不得向第三方转包。火电公司根据工程量大小，预留承包价款的5%或5-10万元作为安全施工质保金。
长垣公司承包的是上述工程中的部分工程，包括：#1、#2吸收塔基础，事故浆液罐基础，石膏脱水楼基础地下设施，主体结构（部分），石灰石制浆楼基础地下设施，主体结构（部分），烟道支架基础，主体结构（部分）、氧化风机及电控楼基础等土建工程。该工程长垣公司2007年元月开始施工，至2007年6月1日，火电公司下发通知：根据华龙公司通知决定，2007年6月4日，公司经营部门将该项目部，对长垣公司完成工程量进行核算。自6月2日起一个星期内，全部清理出施工现场。2007年7月31日双方对长垣公司所干工程的工程进行了验收。施工期间，长垣公司从华龙公司处收取工程款共计x.00元，双方因工程款支付发生争执，火电公司及华龙公司中止了长垣公司施工，发生纠纷，原告诉至本院。长垣公司诉讼中向本院提交的由原告委托，洛阳华京建筑工程造价司法鉴定所制作的洛华京鉴字（2007）X号工程造价鉴定书，该鉴定书中所说的双方合同是原告长垣公司与被告火电公司的工程发包合同，该合同主要约定：合同住所是火电公司与迈科瑞公司签定的《洛阳新安电力集团有限公司4×x机组扩建工程脱硫项目建筑土建工程施工合同》承包范围即长垣公司所建工程，承包方式：包工、包材料（及周某性材料），包机械、包质量、包安全、包进度、包工期、工程所用主要材料由甲方供应。工程价款：定额参照《河南省建筑和装饰工程综合基价（2002）》X号文件，人工单价调整为34元/工日，取费按三类工程三级取费；泵送接管人工费按2元/立方米，人工调整按综合基价处理，乙方自购材料按同期《洛阳市材料价格信息调整》……若存在镜面混凝土施工按12元/立方米增加措施费。结算方法：每月25日长垣公司将月完成工程量报表经甲方施工、安全、质检部门签字后，财务部门一个月内支付本月量80%的工程款，工程竣工验收后支付工程款18%，余2%作为质保金，如长垣公司没有按火电公司要求时间完成单项工程施工任务，应该单项结算价款2%违约金，合同执行过程中，若双方发生纠纷，任何一方可选择乙方（长垣公司）所在地人民法院管辖，该合同火电公司未签字盖章。火电公司向本院提交华龙公司与长垣公司签定的《工程分包合同》，该合同中合同依据承包范围承包方式与长垣公司提交的其与火电公司合同相同，不同之处：1、工程价款：定额参照《河南省建筑和装饰工程综合基价（2002）》计取综合基价费用，取费项仅计取材料二次搬运费和安全文明施工措施费，人工单价调整为+0.00以下工程按34元/工日，+0.00以上按40元/工日，人工调整按价差处理，周某性材料不调整，其他材料价差按实际用量乘以预算单价扣除甲（华龙公司）供资源，混凝土按定额含量和单价扣除，如有乙方自购材料按同期《洛阳市材料价格信息》或甲方现场认定价进行调整。工程量以乙方实际完成的工程量为准。2、结算方法：每月支付本月量的70%工程款，验收后支付20%，余10%为质保金。3、纠纷处理，合同执行过程中，若双方发生纠纷，可进行协商解决或提交双方认可的仲裁机构进行裁决。该合同长垣公司未签字盖章。
长垣公司所承包工程经洛阳华京建筑工程造价司法鉴定所鉴定，工程造价为x.68元。后经双方多次对鉴定书中相关问题进行质证修改，洛阳华京建筑工程造价司法鉴定所确定最终工程造价定为x.00万元。但华龙公司提出双方约定原告长垣公司取费只能是二项即安全文明施工费和二次搬运费，而鉴定结论是按五项取费，即安全文明措施费、社会保险费、工程定额测定费，利润、税金作出的。另外关于拉钢管费x.40元，原告长垣公司依刘建文的证言，被告华龙公司不予认可。
原审另查明，原告长垣公司与被告华龙公司于2008年4月28日就施工期间财务手续进行了核对，从2007年3月26日至2007年6月4日长垣公司共借款x元，2007年8月13日至2007年12月31日长垣公司借款x元，其中x元为钢管租赁费，x元为工程款，另外河南六建收到华龙公司泵送费4800元，安全罚款5100元，质量罚款x.22元，脱水楼x元（长垣负担70%），消耗性材料x.58元，双方有异议，原告认可的是消耗性材料3000元，迈科瑞公司质量罚款3500元。脱水楼架子费在鉴定书已扣除。
原审诉讼中，依原告长垣公司申请，原审法院依法冻结火电公司银行存款169万元。
原审法院认为，电力公司和迈科瑞公司签订4×x机组扩建工程合同及迈科瑞公司与火电公司签该工程中脱硫项目建筑、安装施工合同均是双方真实意思表示，不违反法律法规强制性规定，合同双方无争执，为有效合同。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包，违法分包建设工程的行为无效。火电公司将自己承包工程整体转让给华龙公司，未经迈科瑞公司同意，依双方约定，火电公司与华龙公司签订的施工合同为无效合同，华龙公司将自己承包的工程肢解后承包给原告长垣公司是法律所禁止行为，为无效民事行为。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第二条规定，建设施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参加合同约定支付工程价款的，应予支持。虽然火电公司违法转包，华龙公司违法分包，但火电公司、华龙公司与长垣公司对所干工程已经进行了核算，故原告请求被告支付工程价款，符合法律规定，应予支持。本案焦点有下列四点：第一，谁应当承担付款责任，原告长垣公司认为其是为火电公司项目部施工，应由火电公司承担付款责任，而火电公司认为由华龙公司承担，华龙公司自认与原告长垣公司有合同关系，因长垣公司与火电公司、华龙公司均无书面合同，关于合同内容又无补充约定，且未达成一致，火电公司将工程转包给华龙公司，华龙公司向长垣公司支付工程款均是事实，实际上长垣公司与华龙公司已形成了事实分包施工合同关系，故华龙公司有支付长垣公司工程款的义务，但火电公司违法转包，火电公司与华龙公司的合同无效，火电公司亦有支付工程款的义务。第二，长垣公司提交的鉴定书，是否能做为定案依据。因长垣公司与华龙公司之间无书面合同（华龙公司提交合同长垣未盖章，且不认可），该鉴定书是依据双方鉴定的工程量做出的，且经过双方修改最终形成第三稿，双方有争执的只是取费项目，华龙公司认为鉴定书按五项取费不合理，应按合同上的两项取费，因按建设施工工程定额计价要求，五项取费是合理的，因此该鉴定书可以作为立案依据。第三，关于工程价款及已经取款的问题，按鉴定结论，长垣公司所干工程总价款为x元，其中公司拉管费用华龙公司不认可，应当扣除，另外减去安全文明措施费，现场考评及奖励费x.16元，即x.44元，其他安全帽因长垣公司已部分退回，余1600元，应由长垣公司支付，质量罚款，因未有证据证明原告收到（当时收到的）不能认定，长垣公司认可迈科瑞公司罚款3500元，应支持，关于消耗性材料，因华龙公司所提交小票上无价格，其数额不能证明不予支持，长垣公司认可3000元。关于脱水楼x元，鉴定书中已扣除。综上，火电公司应支付长垣公司工程款x.44元。第四，关于利息，因火电公司于2007年6月X号让长垣公司终止施工，因此应从2007年6月9日起计付利息，至2008年元月9日为x.00元，以后利息另计。原审判决，一、被告河南第一火电建设公司应支付长垣建筑工程公司工程款x.44元，支付利息为x.00元（2008年1月10日至本判决限定履行期间届满之日利息另按同期银行贷款利息计算）。上述款项限本判决生效后十五日内支付完毕。二、驳回原告长垣县建筑工程公司其他诉讼请求。本案受理费x元，鉴定费5000元，保全费5000元，长垣县建筑工程公司负担x元，河南第一火电建设有限公司负担x元。
宣判后，火电公司、华龙公司均不服该判决，向本院提出上诉。火电公司上诉的主要理由是：1、火电公司与长垣公司之间没有合同关系，亦没有支付工程款的义务。2、长垣公司与华龙公司之间是劳务分包合同而非工程分包合同。3、长垣公司应承担举证证明工程分包合同关系及取费标准的义务，长垣公司如果不能举证证明就应承担举证不利的后果。4、原审判决所依据的鉴定报告不具有认定事实的效力。5、质量罚款及消耗性材料等应当扣减。6、华龙公司与长垣公司未予结算，付款数额不明，不应计算利息，原审判决从2007年6月9日起计付利息没有依据。请求：1、撤销一审判决，改判驳回长垣公司对火电公司的诉讼请求。2、长垣公司承担一、二审全部诉讼费用。
华龙公司上诉的主要理由是：1、华龙公司与长垣公司之间的关系并非工程分包关系，华龙公司已支付了二十余笔计九十余万元的工程进度款。华龙公司现在正积极地给长垣公司结算。长垣公司应当举证证明双方之间的关系，如果长垣公司不能举证证明，就应当承担不利后果。3、原审判决所依据的鉴定报告不合法，不具有证据效力。4、消耗性材料、安全考核款、质量考核款，都应由长垣公司负担。5、华龙公司在长垣公司退场后依据双方工程价款支付的约定，积极为长垣公司办理工程款结算中的工程量签字确认并报华龙公司经营部审核，但长垣公司却提起诉讼，企图多索要工程款。原审判决从2007年6月9日起计付利息没有任何依据。请求：1、撤销一审判决书，纠正判决书中错误认定事实和错误适用法律部分。2、由长垣公司承担一、二审诉讼费用。庭审中，华龙公司以长垣公司已不存在为由请求驳回长垣公司在原审中的起诉。
针对火电公司的上诉，长垣公司答辩称：1、火电公司应即刻撤回其完全违背客观事实出于抵赖目的的无理上诉。立即将其无理拖欠的巨额工程款偿付给长垣公司。2、火电公司上诉称华龙公司与长垣公司之间存在劳务分包关系是毫无道理的。3、火电公司新安项目部在2007年6月将长垣公司撵出工地时就曾发出通知承诺对长垣公司完成的工程量在十个工作日完成核算工作，但至今仍拖延核算，仍未兑现款项结算。请求驳回上诉。
针对华龙公司的上诉，长垣公司答辩称：1、华龙公司不具备上诉人主体资格，原审判决将其定为“被告（追加）”是错误的，无法律依据。华龙公司对长垣公司诉火电公司的诉讼请求和标的是无独立请求权的。2、长垣公司在本案中始终是与火电公司成立的河南第一火电建设公司新安电厂脱硫工程项目部发生有事实工程施工关系，而没有接受过平顶山华龙工贸有限公司任何有关该工程施工过程中的管理和指派，也未与华龙公司签订施工分包合同，华龙公司的上诉请求无理、违法。请求驳回华龙公司的上诉。
深圳迈科瑞公司答辩称：我公司与火电公司是合同关系，我公司是总承包，火电公司是分包。我公司从新安电厂总承包回来，我公司要求火电公司不能分包、转包，工程还未结算。华龙公司是我们工程的材料供应商。对华龙公司我们不答辩。
新安电力集团有限公司答辩称：我公司作为业主将工程发包，在工程建设中因工程施工合同转包问题与我公司无关。火电公司的上诉状有问题，工程分包我公司不知情。华龙公司的诉讼主体资格有问题。一审时长垣公司没有申请追加，一审法院追加为被告，没判华龙公司承担责任。华龙公司除了庭审中补充的上诉请求—驳回长垣公司的起诉—。其他的上诉内容没有明确的上诉请求，华龙公司的上诉没有任何意义。一审法院追加华龙公司为被告没有诉讼法依据。长垣公司在原审起诉时，华龙公司也不是必须参加诉讼的被告，一审追加毫无依据。长垣公司与华龙公司没有书面的工程合同。
经审理查明：1、2006年12月深圳迈科瑞环境科技有限公司与平顶山华龙工贸有限责任公司签订《洛阳新安电力集团有限公司（4×x）扩建工程脱硫项目设备材料买卖合同》。约定：出卖人华龙公司按买受人迈科瑞公司的要求提供工程所需的材料。2、从2007年1月至6月，长垣公司在新安电力集团有限公司4×x机组扩建工程的工作时间期间内，长垣公司接受了河南第一火电建设公司新安电厂脱硫工程项目部的有关工程工作方面的指令、通知、工程量确认等文件，并且这些文件均加盖有项目部的印章。3、2007年5月20日的领料小票显示，长垣公司建筑一队领取了价值2650元的模板。4、长垣县建筑工程公司于2007年8月21日已改制为新乡市大地建筑工程有限公司。其他事实与原审认定的事实一致。
本院认为，在新安电厂脱硫项目工程中，长垣公司完成了一定的工作量，有权获得相对应的工程价款。火电公司、华龙公司与长垣公司就本案是劳务合同纠纷还是建设工程合同纠纷产生了争议。由于双方当事人事先未签订书面合同，长垣公司、华龙公司事后提供的合同文本又没有另一方的签字盖章，故对该两份合同的真实性本院不予确认。尽管上诉人火电公司、华龙公司上诉主张同一工地的其他施工单位的劳务合同，但是火电公司、华龙公司提供的这些劳务合同并不等于其与长垣公司之间必然是劳务合同关系。河南省建设厅于2002年9月30日给长垣公司颁发的资质等级证为房屋建筑工程施工总承包三级。2005年工商部门给其颁发的营业执照显示长垣公司的经济性质为国有企业，经营方式为工程施工、生产。其具有承揽新安电厂脱硫项目工程的部分工程项目的资质。从新安电厂脱硫工程项目部签字确认的长垣公司完成工程量的“工程结算申请审查表”（一审卷P84-95）记载的内容看，长垣公司所完成的工作更符合建筑工程的特点。原审法院确定本案为建设工程施工合同纠纷并无不妥。由于当事人双方未签订书面合同，对工程造价标准没有明确、具体的证据证明，按照无约定从法定的原则，原审法院以建设工程的相关定额标准作为本案计价依据并不违反法律规定。洛阳华京建筑工程造价司法鉴定所就长垣公司所完成工程的造价出具的“洛华京鉴字（2007）X号”鉴定书及补充鉴定说明在原审中经过了充分的质证，原审法院以此作为定案的证据符合法律的规定。从一审卷内证据看，长垣公司在完成新安电厂脱硫项目工程的部分工程项目期间，河南第一火电建设公司新安电厂脱硫工程项目部向长垣公司发出的施工指令、通知、工程量确认等施工文件上均加盖有项目部的印章，华龙公司未在这些施工文件上出现，未在这些施工文件上加盖华龙公司的印章。这些施工文件可以证明长垣公司与火电公司新安电厂脱硫工程项目部之间是工程分包关系。尽管该项目部的组成人员中有华龙公司的员工，但不能以此就认定华龙公司与长垣公司之间存在工程分包关系。且迈科瑞公司与华龙公司于2006年1月签订的合同证明，华龙公司仅是新安电厂脱硫项目的设备材料供应商。本案中，作为该工程发包方的电力公司和作为总承包方的迈科瑞公司事先不允许工程转包，事后也不认可华龙公司的转包。华龙公司要求以工程转包人的身份承担向长垣公司支付欠付工程款义务的上诉请求，本院不予支持。河南第一火电建设公司新安电厂脱硫工程项目部系由火电公司设立，其不具备法人资格，其权利义务应由火电公司对外承担。原审判决火电公司承担支付欠付工程款义务符合法律规定。火电公司在上诉中虽然主张已付清了全部工程款，但未能就此主张举证，对火电公司的该项上诉理由本院不予采信。长垣公司于2007年5月20日领取价值2650元模板属于工程施工中的消耗性材料，该款项应从总工程款中扣减。由于2007年8月2日，河南第一火电建设公司新安电厂脱硫工程项目部对长垣公司完成的工程量进行了审查确认，故支付工程款利息的计算日期应从2007年8月2日起算。长垣公司虽然于2007年8月21日改制为新乡市大地建筑工程有限公司，但是改制以后并不意味着其对外债权的灭失。长垣公司作为原告在原审的起诉状加盖有该公司的公章，对外清理公司改制前遗留的债权债务并不违反国家法律的强制性规定。华龙公司以此为由请求驳回长垣公司在原审的起诉，本院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第五条、第七条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第（一）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）（三）项之规定，判决如下：
一、维持新安县人民法院（2008）新民初第X号民事判决第一项第二款、第二项。
二、变更新安县人民法院（2008）新民初字第X号民事判决第一项第一款为：河南第一火电建设公司应支付长垣建筑工程公司工程款x.44元及利息（按中国人民银行颁布的金融机构逾期贷款利率标准从2007年8月2日计至判决确定的履行之日）。
如果河南第一火电建设公司未在指定的期限内履行给付金钱的义务，则按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件诉讼费用不再变更。二审案件受理费x元，由长垣公司负担370元，火电公司负担x元，华龙公司负担x元。
本判决为终审判决。
审判长：关若泰
审判员：赵某兴
审判员：周某晖
二○○九年十一月十二日
书记员：陈秋红
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