申请再审人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：鹤壁市煜广通用环保有限公司。住所地：鹤壁市X街西X号。
法定代表人：杜某某，董事长。
委托代理人：郭某某，女，X年X月X日出生。
委托代理人：任建文，河南大正永衡（略）事务所（略）。
被申请人（一审原告、反诉被告、二审被上诉人）：焦作东方金铅有限公司。住所地：修武县X乡政府北二公里。
法定代表人：张某某，董事长。
委托代理人：刘喜庆，河南云台（略）事务所（略）。
申请再审人鹤壁市煜广通用环保有限公司（以下简称：鹤壁煜广）因与被申请人焦作东方金铅有限公司（以下简称：东方金铅）承揽合同与工程承包合同及购销合同纠纷一案，鹤壁煜广不服本院（2009）焦民终字第X号民事判决，向河南省高级人民法院申请再审。河南省高级人民法院于2010年7月30日作出（2010）豫法民申字第x号民事裁定书，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。申请再审人鹤壁煜广委托代理人郭某某、任建文，被申请人东方金铅委托代理人刘喜庆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2005年8月26日，一审原告东方金铅起诉至修武县人民法院称，2005年5月18日，双方签订《设备订购合同》一份，约定由鹤壁煜广在40日内交付东方金铅给煤机等设备一套，同年6月28日，又签订一份工程承包合同，合同约定由鹤壁煜广承建东方金铅烟化提锌工程。东方金铅按约定付款后，鹤壁煜广却以种种理由拒绝交货和建设，造成损失数百万元，请求判令终止双方所签订的两份合同，赔偿原告经济损失50万元。由被告承担一切诉讼费用。2006年3月8日变更诉讼请求，要求一、终止原被告所签订的订购合同和工程承包合同；二、被告鹤壁煜广赔偿原告经济损失x元，其中违约金x元，其他损失x元。三、鹤壁煜广返还原告已付货款x元。鹤壁煜广辩称，事实是东方金铅存在违约行为，其未按约定在提货前交付合同总金额80%的价款，因此鹤壁煜广有权拒绝向其提供设备和建设；东方金铅在合同履行过程中，多次对设计图纸进行修改，鹤壁煜广履行合同的期限也应当顺延；鹤壁煜广已按照合同完成工作，因东方金铅拒不付款，给鹤壁煜广造成了巨大损失，要求驳回东方金铅诉讼请求。
2008年12月8日，一审反诉原告鹤壁煜广诉称，2004年6月28日鹤壁煜广与焦作东方电力有限公司（以下简称：东方电力）签订了一份《工矿产品购销合同》，约定由鹤壁煜广卖给东方电力高压脉冲除尘器及冷却器系统一套，合同价款90万元。在该合同履行过程中，东方金铅与东方电力（实质上是一个机构，两个牌子）交叉向鹤壁煜广付款。同年7月22日鹤壁煜广与东方金铅又签订一份《标准设备订购合同书》，约定由鹤壁煜广供给东方金铅“FU型链式输送机”一套，合同价款4.5万元。上述两项合同鹤壁煜广均按约履行了相关义务，但东方金铅却未全面履行付款义务。2005年5月18日和同年6月28日，东方金铅与我方又分别签订《设备订购合同》及《烟化提锌工程承包合同》，合同金额分别为23.2万元、24万元。2005年6月22日、7月13日、8月10日、8月22日，鹤壁煜广分别收到东方金铅四笔汇款37.76万元，扣除前述2004年两份合同东方金铅所欠款x元，余款尚未达到2005年两份合同所约定的提货时付至总金额80%的条件，故鹤壁煜广依法有权拒绝其提货。由于本案诉争合同系加工承揽合同，鹤壁煜广已经按照合同约定，根据东方金铅的需要及场地状况完成了加工制作仅供东方金铅使用的专用设备的义务，而东方金铅却拒不按合同约定履行付款义务并起诉要求终止合同，该行为已构成严重违约且给鹤壁煜广造成巨大的经济损失。请求在驳回东方金铅诉讼请求的同时，判令东方金铅继续履行合同，付款提货或赔偿因终止合同而给鹤壁煜广造成的各项损失x元，支付违约金x元，并由东方金铅承担全部各项诉讼费用。东方金铅辩称，东方电力与东方金铅分别系两个法人，东方金铅无义务为东方电力支付欠款，虽然之前有代东方电力付款的行为，属于东方电力的授权行为所为，不能因此认为东方电力的欠款一定应当由东方金铅归还，东方金铅在合同签订后四次付款数额达到合同约定的80%，具备提货条件，因鹤壁煜广拒绝提货，导致合同目的不能实现，东方金铅因此行使解除权是一种合法的抗辩，而非违约行为；东方金铅在得不到设备的情况下，与第三方签订同种设备订购合同，不存在所谓的恶意诉讼问题。
修武县人民法院一审查明，东方金铅于2003年7月24日登记设立，法定代表人张某某，经营范围：电解铅、白银、黄某、硫酸；东方电力于2003年9月28日登记设立，法定代表人张小虎，经营范围：电力、电石、结晶硅生产。两个企业法人之间的经营管理人员有交叉任职的情况，但二者独立经营，分系独立承担民事责任的经济实体。
2004年6月28日，鹤壁煜广与案外人东方电力签订一份工矿产品购销合同，鹤壁煜广供东方电力高压脉冲及冷却器系统一套，价款x元。东方电力尚有部分货款未结清。东方金铅与东方电力曾都向鹤壁煜广支付过货款。
2004年7月22日，鹤壁煜广与东方金铅签订一份“FU”型链式输送机协议一份，总价款x元。该合同的质保金2250元，东方金铅未支付鹤壁煜广。
2005年5月18日，东方金铅与鹤壁煜广签订一份承揽合同，合同约定：由鹤壁煜广为东方金铅定作一套给煤机设备，酬金x元，交货期限为合同签订之日起40日内，交货地点为东方金铅烟化炉工地。关于付款双方约定：合同签订后预付总金额的40%，提货时付至总货款的80%，安装调试合格付至总货款的95%，其余的5%作为质保金，一年后付清。如果承揽方违约，承担总货款每日2‰的违约金。
2005年6月28日双方又签订一烟化提锌工程承包合同，合同约定：由鹤壁煜广承包东方金铅烟化提锌的部分工程，包括烟化炉冷却水管道、集液槽、给煤机、一次风管、二次风管及阀类设备等的制作安装和除锈防腐；工程全部费用为x元；鹤壁煜广应按双方确认的文件、图纸及会议记要进行施工，并确保工程质量。建设工期为45天，前提条件是材料、资金不受影响；工程质量必须符合国家有关部门的标准和相关规定；合同签订后付工程总价款的40%，提货前付至总价款的80%，安装合格后付至总价款的95%，其余5%作为质保金，在工程正常运行一年后付清，延期交工的，承建方承担每日3‰的违约金。
给煤机设备合同和烟化提锌工程承包合同签订后，东方金铅于2005年6月21日预付鹤壁煜广给煤机设备x元，同年7月4日预付x元，达到给煤机合同提货标准；同年8月4日预付x元，8月12日再付x元，达到烟化提锌工程建筑安装标准，共预付此二份合同款x元。2005年8月27日东方金铅派员提给煤机设备时，鹤壁煜广已经以此两合同的预付款，充抵东方电力欠款及2004年7月22日合同的质保金。
在鹤壁煜广拒绝东方金铅的提货要求后，东方金铅为避免损失扩大，分别和温县华星机械厂、新乡市安装防腐工程有限公司签订相同内容的合同，约定的交货日期为2005年9月28日。2005年9月，东方金铅未经过环境影响评价而建设的问题，在国内重要媒体曝光。
修武县人民法院一审认为，东方金铅与鹤壁煜广在平等互利、协商一致的基础上，自2004年7月22日签订了涉及本案的三个合同，其中有购销合同、承揽合同、工程承包合同，定作给煤机设备和烟化工程承包合同涉及东方金铅是否严格按照合同规定支付货款的问题，涉及付款是否符合合同约定期限和数额，这两份合同相互关联，相互依存。为实现合同目的，东方金铅按照合同约定，足额支付了约定款项，履行了合同主要义务，应当享受接受劳动成果和接收峻工工程的权利。关于“FU”链式输送机与本案的合同的关系问题，本院认为，在时间上、技术上及合同内容上与后两个合同互不相干，是一个相对独立的民事法律关系，且东方金铅已履行大部分义务，双方完全可以通过协商解决，必要时可通过仲裁、诉讼的方法解决，鹤壁煜广完全没有必要采取不合法的自救措施，将明显属于此合同的货款充抵彼合同货款，不符合当事人合同目的，同时也违反法律规定。案外人东方电力与东方金铅在业务上虽有一定联系，但二者均为依法核准登记的、独立的企业法人，不能因为东方金铅曾经代东方电力支付过欠款，就理所应当地将东方金铅用作支付定作给煤机设备和预付烟化工程承包合同的付款充抵。鹤壁煜广将东方金铅用作支付定作给煤机设备和烟化工程承包合同的付款充抵东方电力及与东方金铅购销‘FU’型链式输送机合同欠款的行为，导致该两份合同无法履行，合同目的不能实现。在此情况下，东方金铅有权要求解除合同，是一种合法的抗辩，因此造成的损失应由鹤壁煜广承担，东方金铅不担责。由于鹤壁煜广的违约行为，导致合同目的不能实现，鹤壁煜广应从合同约定的提货、安装之日起，分别按2‰、3‰的比例向东方金铅支付违约金，计算至东方金铅与温县华星机械厂及新乡市安装防腐工程有限公司约定的交货日期——2005年9月28日，东方金铅主张的其它损失，没有证据证明，原审法院不予认定。修武县人民法院作出（2005）修民重字第X号民事判决：一、解除东方金铅与鹤壁煜广2005年5月18日的给煤机设备承揽合同和同年6月28日的烟化提锌工程承包合同。二、鹤壁煜广于判决生效后七日内一次性返还东方金铅预付的承揽合同及工程承包合同款x元。三、鹤壁煜广支付东方金铅违约金x元。四、驳回东方金铅的其它诉讼请求。五、驳回鹤壁煜广要求的继续履行合同、东方金铅赔偿损失和支付违约金的诉讼请求。如鹤壁煜广未按指定期间履行给付义务，应当支付逾期之日起双倍的迟延履行金。案件受理费x元，反诉费5000元，财产保全费5000元，合计x元，由东方金铅承担2210元，鹤壁煜广承担x元，其中的x元暂由东方金铅垫付，待执行时一并结清。
鹤壁煜广上诉称，一、原审判决认定事实错误。第一，原审判决认定上诉人的交货、交工期限不应当顺延理由不能成立。被上诉人东方金铅逾期付款的行为直接导致了原合同约定的交货期限无效。第二，原审判决认定上诉人构成根本违约，并足以导致合同不能实际履行错误。第三，东方金铅与东方电力名为两个分别登记注册的企业法人，但事实上属于一个机构，两个牌子。因此，上诉人鹤壁煜广将东方金铅的预付款抵充东方电力的欠款完全符合交易习惯和一般常理。因此该行为不构成违约。二、原审判决适用法律错误，判非所请。第一，东方金铅起诉要求终止合同，而原审判决却判令解除合同。第二、东方金铅起诉的违约金只有3万余元，而原审判决却判令支付7万余元，超过了当事人的诉讼请求范围。被上诉人东方金铅答辩称，原审判决正确。请求驳回上诉，维持原判。
本院二审查明，原一审中，东方金铅请求给付的违约金为x元。其他案件事实与原审判决认定的事实一致。
本院二审认为，上诉人鹤壁煜广和被上诉人东方金铅于2005年5月18日和同年的6月28日分别签订的《设备订购合同》和《烟化提锌工程承包合同》，系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，应为合法有效。合同成立后，各方当事人均应按照合同约定履行各自的合同义务，否则构成违约。在合同履行中，东方金铅按照合同约定，足额支付了合同约定的款项，履行了合同约定的主要义务。鹤壁煜广也应当及时交货和竣工工程，但却拒绝交货，也未实际进行工程施工，构成违约，理应承担违约责任。关于本案争议焦点问题，分述如下：
一、关于上诉人鹤壁煜广的交货、交工期限是否应当顺延的问题。本院二审认为，上诉人鹤壁煜广提出交货、交工期限应当顺延的理由有两个。一是东方金铅未按约定支付80%的合同总价款，因此鹤壁煜广有权拒绝向其提供设备和进行工程建设。二是东方金铅在合同履行过程中多次修改设计图纸，因此履行期限应当顺延。根据原审判决查明的事实，2005年5月18日给煤机设备订购合同金额为x元，同年6月28日的烟化提锌工程承包合同金额为x元，两份合同总金额为x元。按照东方金铅提供的交付货款凭证，预付给鹤壁煜广订购设备合同货款及烟化提锌工程承包合同报酬款x元，两项正好为两份合同总金额的80%。因此不存在鹤壁煜广所称的未按时足额付款事实。另外，关于修改图纸的问题。鹤壁煜广提供证据证明图纸有修改的事实，但其未提供证据其向东方金铅提出交货期限顺延的请求及双方当事人就此达成的合意。因此仍应按照合同约定的交货期限交货。鹤壁煜广反诉所涉及的合同的相对人系案外人东方电力，根据原审法院查明及本院确认的事实，东方电力与东方金铅的工商登记证据应当认定，证明二者均为依法登记、独立经营的企业法人。鹤壁煜广认为两个公司实际上系同一公司的主张，无法律和事实依据，本院不予采信。鹤壁煜广主张合同应当顺延的理由均不能成立，本院不予支持。
二、关于上诉人鹤壁煜广是否构成根本性违约，并最终导致合同不能实际履行的问题。本院二审认为，鹤壁煜广认为自己履行了合同义务，按东方金铅的要求组织生产活动，已生产出了产品。但事实上，鹤壁煜广以自己行为表明不履行合同的行为，客观上表现在2005年东方金铅被有关部门查处之后，尤其是在被全国最权威的新闻媒体曝光后，存在被关停的重大风险后，鹤壁煜广为避免自己损失，用东方金铅预付货款充抵东方电力和其它合同欠款，拒绝原告提货。这种拒绝交货的行为已构成合同法规定的根本违约，并足以导致合同的不能实际履行。
三、关于原审判决适用法律是否正确的问题。本院二审认为，《合同法》第二百六十八条规定：“定做人可以随时解除合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。”因上诉人鹤壁煜广拒绝被上诉人东方金铅提货，违约在先，因此不适用《合同法》第二百六十八条的规定。上诉人鹤壁煜广要求适用《合同法》第二百六十八条的规定，无事实和法律依据，本院不予支持。
另外，关于上诉人鹤壁煜广上诉认为原审判决适用法律错误，判非所请的问题。第一，关于东方金铅起诉要求终止合同，而原审判决却判令解除合同的问题。我国《合同法》中，合同权利义务的终止包括合同解除，因此原审判决判令合同解除并非判非所请。第二、关于东方金铅起诉的违约金只有3万余元，而原审判决却判令支付7万余元，超过了当事人的诉讼请求范围的问题。经本院审查，原审中东方金铅请求给付的违约金为x元。该上诉理由成立，二审应当予以纠正。
综上，本院二审认为，原审判决的违约金部分超出当事人的请求范围，应予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、维持修武县人民法院（2005）修民重字第X号判决的第一、二、四、五项及诉讼费用负担部分。二、撤销修武县人民法院（2005）修民重字第X号判决的第三项。三、鹤壁市煜广通用环保有限公司支付焦作东方金铅有限公司违约金x元。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费3550元，法律文书专递邮费30元，合计3580元，由上诉人鹤壁市煜广通用环保有限公司负担。
鹤壁煜广申请再审称，第一、鹤壁煜广与东方金铅及东方电力于2004年6月28日至2005年6月28日共签订四份合同，合同内容本属于承揽合同，即由鹤壁煜广为被申请人东方金铅定做设备并负责安装，四份合同是连续交易的行为，东方金铅与东方电力虽登记为两个公司，但其管理人员交叉，业务上相互牵连，履行合同中，东方金铅多次代东方电力向鹤壁煜广付款，且每一笔付款都未标明是支付哪个合同的款项，原审不顾该案实际，将四份合同割裂，片面的将后两个合同（2005年5月18日、2005年6月28所签）合在一起计算付款情况，认定被申请人东方金铅依约付款，缺乏证据支持，而鹤壁煜广按照交易习惯，将东方金铅2005年6月以后所付的款项作为其支付前合同欠款，并无不妥。合同约定期满，东方金铅应付80%款项即37.76万元，但东方金铅的付款，减去此前的欠款和代东方电力付款，后两个合同实际只付19.672万元，明显未达到合同约定的付款数额，应认定东方金铅违约。第二、原审认定申请人鹤壁煜广根本违约，导致合同目的不能实现，没有证据支持。原审已认定本案涉及的合同为承揽合同，且双方约定的定作物已完成，只要东方金铅依约付款提货时付至总金额的80%，即可发货安装。鹤壁煜广要求东方金铅付款至80%才允许提货，在东方金铅违约的情况下，鹤壁煜广行使留置权是依法维权的行为，不构成违约或根本违约，原审不顾承揽合同的特殊性和东方金铅的违约行为，错误认定承揽人的主要义务，将其行使留置权认定为根本违约，支持东方金铅的的不诚信行为，违背了合同法的基本原则和鼓励交易的本意，原审适用《合同法》判决解除合同是错误的。因此申请再审。再审请求1、撤销修武县人民法院（2005）修民重字X号民事判决和焦作市中级人民法院（2009）焦民终字第X号民事判决，重新作出判决。2、驳回焦作东方金铅有限公司要求终止设备订购合同和工程承包合同、赔偿损失及返回货款的请求。3、判决焦作东方金铅继续履行设备订购合同和工程承包合同，并支付申请人违约金x元、赔偿损失x元。
被申请人东方金铅称，第一、申请人鹤壁煜广没有法定和约定的延期交货的理由。预付款的给付时间并不影响交货期限，两份合同只是约定签订合同后预付40%的货款，并无约定具体的付款时间，也没有特别约定预付款交付后合同生效。东方金铅在合同期限内于2005年6月21日支付了《设备订购合同》的40%预付款即x元，2005年7月4日支付了《工程承包合同》的40%预付款，即x元，均不构成违约;预付80%货款的给付时间是申请人鹤壁煜广应当交货的时间，且不能成为其延期交货、拒绝提货的理由。被申请人东方金铅于2005年8月4日按照约定交付了40%的提货款即x，但鹤壁煜广并没有让被申请人提取相应的标的物；《设备订购合同》签订后，申请人并没有在约定时间内完成标的物的制作，申请人关于被申请人未足额支付预付款的辩解理由根本不能成立，2004年7月22日，双方签订了《标准设备订购合同》，总价款为x元，其中10%作为质量保证金，在正常运行一年后付清，即2005年8月22日届满一年。被申请人在2005年8月12日前所付的x元的货款均是为履行《设备订购合同》、《工程承包合同》。第二、东方电力是独立法人，东方金铅虽曾代为东方电力付过相关款项，但申请人与东方电力的债务关系与东方金铅无关;第三,申请人不能在约定期限内交货已构成根本违约。本案应当适用《合同法》第94条的相关规定。因此，应驳回申请人鹤壁煜广的再审申请。
经本院再审查明的案件事实与二审确认的案件事实相同。
本院再审认为，第一、关于申请再审人鹤壁煜广提出的东方金铅未按约定支付2005年所签两份合同的80%总价款的问题。鹤壁煜广反诉所涉及2004年签订的工矿产品购销合同的相对人系案外人东方电力，而东方电力与东方金铅的工商登记证明二者均为依法登记、独立经营的企业法人。另外，2004年签订的“FU”型链式输送机合同与本案2005年签订的两份合同，在时间上、技术上及合同内容上均互不相干，均系相对独立的民事法律关系。本案中，2005年5月18日给煤机设备订购合同金额为x元，同年6月28日的烟化提锌工程承包合同金额为x元，两份合同总金额为x元。而东方金铅同年6月至8月，预付给鹤壁煜广订购设备合同货款及烟化提锌工程承包合同报酬款x元，正好为两份合同总金额的80%。在时间顺序、数额上正好符合这两份合同双方约定的标准，因此不存在鹤壁煜广所称的东方金铅未按约定支付2005年所签两份合同的80%合同总价款的问题。二、关于鹤壁煜广是否构成根本性违约，导致合同目的不能实现的问题。本案中，在东方金铅已按约定支付2005年所签订的两份合同总价款的80%后，鹤壁煜广却用东方金铅预付货款充抵东方电力和其它合同欠款，拒绝东方金铅提货。这种拒绝交货的行为已构成合同法规定的根本违约，并足以导致合同不能实际履行，合同目的不能实现。原审适用合同法判决解除合同并无不当。本院二审认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，申请再审人的再审请求不予支持。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条第一款、第一百五十三条第一款第一项的规定，判决如下：
维持本院（2009）焦民终字第X号民事判决。
本判决为终审判决。
审判长付明亮
审判员张三全
审判员徐世魁
二○一一年八月二十五日
书记员李添
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