公诉机关河南省汝南县人民检察院。
被告人刘某，男，X年X月X日出生。
辩护人翟某某，河南小东律师事务所律师。
被告人刘某涉嫌徇私枉法罪一案，驻马店市中级人民法院（2009）驻刑二管字第X号决定书指定本院管辖。汝南县人民检察院于2009年8月5日以汝检刑诉〔2009〕X号起诉书向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2009年8月25日公开开庭进行了审理。汝南县人民检察院指派检察员邓华平、何献立出庭支持公诉，被告人刘某及其辩护人翟某某到庭参加了诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，2007年1月23日晚，被告人刘某与陈奎、王冰峰（二人已判刑）预谋，为涉嫌贩卖毒品犯罪的犯罪嫌疑人戴战士（戴子友）做虚假传染病鉴定，以达到取保候审目的。2007年1月24日，被告人刘某向陈奎行贿现金1500元贿赂后，陈奎为其违规出据了戴战士患有乙型病毒性肝炎，具有传染性的刑事诉讼医学鉴定书。同年2月3日，被告人刘某在向平舆县公安局政委汇报戴战士一案时，就犯罪事实部分作了虚假汇报，导致犯罪嫌疑人戴战士于当日被取保候审，影响了案件的正常诉讼。并提供了如下证据；1，被告人的供述与辩解；2，证人证言；3，书证；4，鉴定结论等证据。公诉机关认为，被告人刘某在明知戴战士未患乙型病毒性肝炎的情况下，伙同他人，为戴战士做虚假的医学鉴定，就案件事实部分向领导作了虚假汇报，并为戴战士违法办理了取保候审手续，致使戴战士逃避法律追究，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百九十九条第一款的规定，构成徇私枉法罪。被告人刘某在共同犯罪中，是主犯。请求依法判处。
被告人刘某辩称，自已是在正常的办理案件，并没有与他人预谋或违反法律程序，而且是如实向本局有关部门和领导汇报，不属于徇私枉法，不构成犯罪。
辩护人的辩护意见是：此案主要事实不清，证据严重不足。且庭审调查证实，被告人刘某的行为并不具备徇私枉法罪的主、客观要件，故起诉书对被告人刘某的有罪指控，依法不能成立。并提供了河南省司法厅公布的2008年度国家司法鉴定人和司法鉴定机构名册。
经审理查明，被告人刘某系平舆县公安局禁毒大队副大队长。其在办理涉嫌贩卖毒品犯罪已被逮捕的在押人犯戴战士（又名戴某友）一案期间，于2007年1月23日晚，给平舆县人民医院职工王冰峰（已被判处免刑）打电话让其帮忙，给戴战士作虚假传染病鉴定，以达到将戴战士取保候审的目的。王冰峰遂与本医院负责医学鉴定的医生陈奎（已被判刑）联系让其帮忙。次日，被告人刘某与陈奎电话联系后，以平舆县公安局禁毒大队名义办理了委托鉴定和提押手续，带戴战士到平舆县人民医院陈奎处进行医学鉴定时，刘某给陈奎现金1500元。当天，陈奎为其违规出据了戴战士患有乙型病毒性肝炎，具有传染性的刑事诉讼医学鉴定书。同年2月3日，被告人刘某和平舆县公安局法制室负责人向该局政委郑二鲁汇报戴战士一案时，没有如实汇报案件事实，导致不符某取保候审条件的犯罪嫌疑人戴战士被取保候审，影响了案件的正常诉讼。
认定上述事实的证据如下：
1，被告人刘某的供述：2006年下半年，戴战士批捕后，经大队长（张玉华）安排，交给我办理。提审戴战士时他当时也没有说有病需要检查，后大约一个月左右，大队长张玉华、刘某武他们两个相隔一天都给我打电话安排说：听说戴战士有病，你去看看是不是有病。过了几天，我去看守所提人问看守所的人，戴战士在里面咋样，他们给我说：这家伙懒，不老实，光给别人斗。也没有讲他有病。几天后，我去看守所提审时，值班说：戴战士说他有病，要求检查，我说，他有病给他检查，我回去后给大队长汇报了戴战士说他有病的情况，大队长张玉华说：他说有病给他检查，由于当时事多我没有去办，大概过了好几天，张玉华、刘某武都给安排追我叫我去给他检查，我纳闷的是我不知道戴战士有病，他俩个人咋知道他有病。后来有一天，具体日期我记不清楚了，张玉华一上班，就到我办公室问我：今天干啥，我说，没有多少事。张玉华说没事，抓紧去给戴战士检查。在这前一天，刘某武给我打电话让我去给戴战士检查，我说，我有事，要出差。刘某武说你抓紧点，半天不就办完了吗，说了我把电话挂了。张玉华安排我后，我就写个申请，找值班领导签字后到法制室办《鉴定聘请书》。手续办了我就和黄某、司机王猛一块到看守所去提的戴战士，就往县医院去，在这前一天晚上，我给王冰峰打个电话，让他看看鉴定室的陈奎这几天在不在家，王冰峰说：他在家。我就说你把他的手机号给我，我好给他联系，做个鉴定。王冰峰把陈奎的号码给我了，我提了戴战士后我就给陈奎打电话问他，你在不在办公室，他说他在你过来吧。我们带着戴战士到陈奎办公室，他不在屋，我们就坐那等着有十来分钟，他回来啦，问我啥病。我说他说他有乙肝，陈奎说那我就按乙肝给你们开条，你们去检查，说完，陈奎开了两张化验单，我拿着单子到医院财务室里交500元鉴定费，后我们就带着戴战士到检验科去抽血化验，我们在那等了一会抽了血后，就带着戴战士回看守所去了。第二天陈奎给我打电话说：鉴定报告弄好了，我就安排一个司机去找陈奎去拿的报告。当时安排一个司机去找陈奎拿的报告，谁去的记不清楚了。报告拿回来后我给张玉华汇报了，也给刘某武打电话汇报了，他们两个当时也没有说啥。我也记不清楚是拿了报告的当天还是第二天，我拿着卷和鉴定结果到政委办公室里，我汇报了案件基本情况，又汇报了鉴定结果。我当时给政委（郑二鲁）说根据鉴定结果，戴战士应当取保。政委当时也没有说啥，我到我办公室把呈请取保报告书写好，到法制室签字后，我又到政委办公室，找政委签字。后来到看守所和王猛一块到看守所放人。
我清楚戴战士贩毒3公斤，不该取保，我给他办了取保，我都后悔两年了。
2，证人证言
（1）王某某陈述：刘某是平舆县公安局禁毒大队副大队长，和我是初中同学，关系不错。因为作犯人医学鉴定的事共找我五次，有的办成了有的没办成。在2007年元份的一天，是在鉴定的头一天晚上，刘某给我打电话说明天他从监狱里带一个贩毒的，有点肝炎不一定严重，毛病不大，让我给陈奎说说作个鉴定得弄合格，不中咱给陈奎拿点钱，叫他出个“合格鉴定”。我就打电话给陈奎把刘某要鉴定的事说了，作个乙肝传染病鉴定书，陈说得有化验单，我说不中叫刘某弄个化验单，你出个鉴定书，他说明天吧。之后，我又给刘某说陈奎叫明天来给你办。
（2）陈某陈述：在2007年元月23日晚上，我们院小车司机王冰峰给我打电话说，明天刘某从监狱里带一个贩毒的可能病不大，可能原来得过乙肝不严重，你给他作个肝炎传染病鉴定。我说哪得有肝炎检验结果，没有我弄不成。王说明天检验的事叫刘某弄吧他明天去找你。我说中。第二天早八点多，刘某给我打电话说他正在提人，一会儿就到。后来，我见刘某和两个公安干警还有一个犯人。刘某把委托书交给我后，他指那个叫戴战士的犯人体检，刘某说他得过乙肝，我看委托书的目的是是否有已肝，就开两份检验单，又开一张鉴定费500元的单交给刘某，然后，另两名干警带着戴战士下楼抽血检验，刘某在他们走后递给我一个信封，我随手放抽屉里了。这时刘某说，“麻烦你下午尽快把鉴定结果弄出来，这个人不能再关了，下午放人”。我说“那得等化验结果出来”。他说“那中啊，下午我叫人把结果给你送过来”。他走后，我看看信封里的钱有1500元。下午有5点钟，一个公安干警把化验结果拿过来。根据这两张检验报告单，我亲自把医学鉴定书打印出来，盖上司法鉴定所鉴定专用章，并签上刘某进和我的名字，交给那个公安他就走了。经我辩认平舆县人民医院x号刑事诉讼医学鉴定书，被鉴定人戴战士，鉴定结论：戴战士患有乙型病毒性肝炎，具有传染性。这是我在2007年元月24日下午5点出具的鉴定书。我一个人作医学鉴定不对，按规定得2-3人出鉴定结果。平舆县人民医院NX号检验报告单和X号检验报告单，时间为2007年元月24日，被检验人戴战士，是我开据的。我见到乙肝六项检验报告单后，是一般的乙肝病毒携带者，不属于急性传染病，不严重，不需要住院治疗。转氨酶又不高，病不太重。我收了钱了，为了照顾面子，是按他们的目的出具鉴定的。
（3）张某某证言：戴战士被取保的事，我不清楚，刘某没有给我汇报过咋办理的他给戴战士办理的取保。戴战士被取保后，具体日期我记不清楚了，刘某到我办公室告诉我说戴战士取保了，说戴战士有乙肝传染病。我没有安排过刘某去给戴战士去检查病。看守所也没有给我联系说戴战士有病的情况。我不知道刘某给谁一块去医院检查的。
（4）刘某某证言：在戴战士、刘某林的案件交给平舆后，后来市检察院发一个纠正案件违法通知书，叫抓戴战士，我安排他们把人抓回来，在这之前没有人专门向我汇报戴战士的案件的进展情况，包括戴战士有病体检没有人给我汇报过。我也没有向平舆办案人员安排过戴战士的什么事。在戴战士被抓后，我也没给谁说过。我与戴战士及其亲属也没有特殊关系。
（5）王某证言：当时我和刘某一块到看守所门口，我在车上等着，刘某把戴战士提出来到平舆医院门口，刘某下车，另外一个人是谁记不清楚了，来看着戴战士，这时我去解大便去了，便后在后边玩了一会，约有半个小时，我回来到车跟前，刘某及另一个人和戴战士在车上，我开车和刘某他们一块把戴战士送进了看守所。
（6）黄某证言：2008年7月22日，下午刘某给我打电话让我到谊园宾馆，我一个人过去，我就让王猛开车把我送到谊园宾馆，到屋后，就刘某一个人在，他对我说戴战士的案件出事了，我啥好处也没得到，我得赶紧跑。后来刘某又安排我，让我对王猛说把他的办公室收拾一下，柜子里几本卷，把卷拿走。后我和王猛一块到办公室收拾一下，有笔记本，把卷宗交给王猛了，卷现在在哪，你们问王猛，东西和卷都装在一个袋子里。在刘某投案前，王猛找到我说刘某让我安排你，如果检察院的问你是否和刘某一起戴战士出所检查过病情没有，你也不要说你没去，你就说想不起来了。
（7）郑某某证言：戴战士案件开始没有给我具体汇报过，我不知道具体案情，后来在2007年元月份，具体日期我记不清楚了，刘某到办公室给我汇报说，我们办的一个案件，在押的叫戴战士，提出来他患有乙肝，需要出所检查鉴定，说了他给我一份戴战士需要出所鉴定病情的申请，我看后就在刘某写的申请上签上同意后交给他了。刘某拿着申请是什么时候出所给戴战士做的鉴定，咋鉴定的我不清楚。后来在2007年2月3日上午快下班时，刘某和法制室的李家科拿着戴战士的鉴定报告来给我汇报，我说，看其他领导在不在。由于快下班了，其他领导不在，我给他们说：说说吧。刘某就给我汇报，戴战士的年龄，诉讼情况等，并说戴战士案件为特情举报，符某某从云南乘飞机回来，但没有抓到符某某，只抓到戴战士等二人去接符某某，符某某是另外一案，由市局禁毒支队办理，戴战士抓回来，在看守所提出来有病要求鉴定，出所鉴定有乙肝，具有传染性。看守所也发出通知，要求变更强制措施，刘某又给我说：戴战士只是与人合伙，出分子，他本人没去，其他人到云南购毒一次，兑了1.5万元给符某某，他没有见到符某某，也没有见毒品，没有现货，钱也没有了。根据病情，建议取保。刘某当时还让我看一份鉴定书和看守所出的变更强制措施的通知，我当时看鉴定结论是患乙肝，具有一定的传染性，我听了刘某的汇报，戴战士也不是什么严重的刑事犯罪，又听法制室的意见，符某取保条件，就同意取保。我同意后当时签的呈批表。在刘某给我汇报之前，没有谁给我讲过戴战士的事，更没有人给我汇报他有病的情况。张玉华也没有给我汇报过戴战士的事。戴战士我之所以同意变更强制措施，是因为刘某没有实事求是给我汇报案情，没有汇报毒品数量，把戴战士在案件中的左右轻描淡写，所以就轻信了刘某，才签字的。
（8）李某某证言：从记录上看，研究戴战士案件时有郑二鲁政委和我，汇报人是刘某，刘某说1月24日经检查戴战士有乙肝，具有传染性，看守所说不宜关押，我们研究时决定取保。
2007年初的一天，刘某拿着戴战士的侦查卷宗和平舆县人民医院的鉴定书及看守所建议变更强制措施的通知书到法制室找我说，戴战士有乙肝，具有传染性，需要取保。我当时看了刘某拿的材料后认为，戴战士符某取保条件，就和刘某一块到郑二鲁办公室汇报。郑二鲁最后同意变更取保，案件继续诉讼。根据《公安机关办理刑事案件程序规定》第64条：对累犯、犯罪集团主犯、以自伤、自残办法逃避侦查的嫌疑人，危害国家安全的贩子、暴力犯罪，以及其他严重犯罪的被告人，不得取保候审。戴战士不能取保。刘某汇报戴战士案件时，说戴战士出资1.5万元购买的毒品，当场没有抓到现货，戴战士具有乙肝传染性，应取保。我当时的意见是符某取保条件，取保和符某某案件合并起诉。
（9）袁某某（看守所医生）证言：经查我保管的“在押人员疾病使记本”，也是巡诊记录薄，戴战士在所期间只是于2006年11月30日说是感冒，要过药，就这一次。再没看过病，也没谁给我反映过戴战士有其他病。
x%李某证言：戴战士关在X号，是我负责的。在我们谈话期间，他没给我说过有病，他也说身体健康。他如果有乙肝之类的传染病，收押时就会发现，也不会混关。
x%戴某某证言：我得过乙肝。那年得的记不清了，也治疗过，我也不知道好了没有。在平舆看守所我也忘了有没有问管教要治乙肝的药，我记得好象查过一次，在哪地方检查的我忘了。
3、书证
(1）郑二鲁2007年2月3日听取刘某对戴战士案情汇报的工作笔记内容：李家科在场。记载内容：戴战士在看守所提出有病，经鉴定为乙型肝炎，具有传染性，看守所发出通知，要求改变强制措施。经调查，代只是与人合伙出份子到云南购毒一次。06年8月份，兑款1.5万给付金山，没见过毒品，钱也没有了，没有现货。办案单位意见根据病情，建议取保；法制室意见符某取保条件，可一并诉；研究（决定），可先予以取保，一并起诉。
（2）李家科的工作笔记内容：07年2月3日、郑政委办、刘某汇报戴战士、男、39岁，06年10月19日涉贩毒刑拘，11月31日逮捕。批捕在逃付金山从云南回来到郑州机场抓获戴战士、刘某林、付金山支队办。1月24日检查戴占士患乙肝、具有传染性，看守所认为不宜关押。06年8月10日两次去云南出资，第一次x元。结论：患有传染病，取保后一并起诉。
（3）平舆县看守所健康检查笔录、监管人员李伟与戴战士谈话记录证实：戴战士在该所关押期间，只有过感冒，并无其他疾病。
（4）河南省驻马店市人民检察院驻检刑诉〔29〕X号起诉书，该起诉书认定被告人戴战士（戴战士）因涉嫌贩卖毒品罪于2006年10月19日被平舆县公安局刑事拘留，同年11月30日被逮捕，2007年2月3日被平舆县公安局取保候审，2008年7月22日被抓获归案。并指控戴战士于2006年农历8月份伙同刘某林、符某某等人商量筹集毒资，后由刘某林、符某某等人去云南找赵恒超购买毒品6斤后返回临泉贩卖毒品的事实。证实戴战士因贩卖毒品的犯罪行为被指控，已起诉到驻马店市中级人民法院正在审理。
（5）本院（2008）汝刑初字第X号已生效的刑事判决书认定陈奎、王冰峰是徇私枉法一案中从犯。刘某系同案犯，对陈奎、王冰峰判处刑罚的事实。
（6）裁判文书：①驻马店中级人民法院（2007）驻刑一初字第X号刑事判决书；②省高级人民法院（2007）豫刑一终字第X号刑事裁定书；③最高人民法院（2008）刑三复x号刑事裁定书。这三份已生效的裁判文书证实与戴战士同案犯赵恒超、符某某的判刑情况及确认贩卖毒品的事实。
（7）抓获证明：汝南县人民检察院反渎职侵权侦查局的说明，驻马店市人民检察院于2008年5月22日直接决定对戴战士批准逮捕，指派该局抓捕。2008年7月22日将戴战士抓获。
（8）平舆县公安局出具身份、年龄证明：刘某生于1977年8月2日，1997年参加工作，中共党员，大专学历，一级警司，2006年3月任平舆县公安局禁毒大队副大队长。
（9）平舆县人民医院（驻马店永乐法医临床司法鉴定所）于2007年1月24日出具刑事诉讼医学编号NO:x鉴定书，鉴定结论：戴战士患有乙型病毒性肝炎，具有传染性。
4、鉴定结论
（1）驻马店天中法医临床司法鉴定所于2008年7月23日出具的天中司法鉴定所〔2008〕法临字第X号鉴定书，结论；被鉴定人戴战士未患乙型病毒性肝炎。
（2）驻马店市人民检察院检验鉴定文书，驻检技医审〔2008〕X号。汝南县人民检察院于2008年8月5日请求市检察院对平舆县人民医院对戴战士的鉴定是否有严重疾病进行文证审查。结果是：该疾病不属于严重疾病。这二份鉴定（审查）结论证实戴战士的病情不属于严重疾病。
上列证据，经庭审举证、质证核实，证据收集合法，客观真实并具有关联性，本院予以确认，作为本案定案的依据。
被告人的辩护人提供的证据；
河南省司法厅印发2008年度国家司法鉴定人和司法鉴定机构名册，该名册第198、机构名称：驻马店永乐法医临床司法鉴定所，住所：平舆县X路X号，法定代表人：刘某进。执业司法鉴定人：刘某进、陈奎等8名。证明平舆县人民医院内设的驻马店永乐法医临床司法鉴定所具有合法的鉴定资格，刘某进、陈奎有鉴定资格。
该证据经当庭质证，公诉机关并没有提出异议。本院认为，被告人的辩护人提供这一证据显示是河南省司法厅印发2008年度国家司法鉴定人和司法鉴定机构名册，而不能证实平舆县人民医院既驻马店永乐法医临床司法鉴定所2007年度有鉴定资格，因本案被告人刘某于2007年在该所带戴战士作的鉴定，不是在同一年份。虽然存在这一情况，但结合其它证据（司法鉴定机构每年度检验）表明，能够证实驻马店永乐法医临床司法鉴定所（平舆县人民医院）2007年度是有鉴定资格的，故该证据应予以采信。
本院认为，被告人刘某身为司法人员，在履行职务过程中出于徇情，伙同他人，故意违背事实和违反关于取保候审等规定，致使犯有严重罪刑的嫌疑人戴战士被取保候审，影响了案件的正常诉讼，其行为已构成徇私枉法罪。公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。被告人刘某及其辩护人提出无罪的意见，经查，被告人刘某与王冰峰、陈奎预谋，后又贿赂陈奎，让陈奎为其违规出具虚假鉴定，该事实有同伙人陈奎、王冰峰的供述和本院对二人判决确认的事实证实。而后，被告人刘某明知戴战士不符某取保候审条件，却不如实向局领导汇报，使领导作出错误的决定，致使犯罪嫌疑人戴战被取保候审，不能及时得到刑事追究。该事实情节有平舆县公安局政委郑二鲁、法制室李家科的证言证实且与二人的工作日记所证内容相印证。据此，被告人刘某及其辩护人的辩解和辩护意见与本院查明的事实不符，本院不予采纳。被告人刘某在共同犯罪中起主要作用，是主犯。其虽然主动到检察机关投案，但在庭审中不如实供述自已的罪行，依法不能认定为自首。依照《中华人民共和国刑法》第三百九十九条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款之规定，判决如下；
被告人刘某犯徇私枉法罪，判处有期徒刑二年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日。即自2009年1月8日起至2011年1月7日止）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省驻马店市中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审判长邱保国
审判员李国俊
人民陪审员唐新伟
二○○九年九月十八日
书记员张海燕
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