最高法院刑事判決九十六年度台非字第二五九號
上訴人最高法院檢察署檢察總長
被告甲○○
上列上訴人因被告搶奪等罪案件，對於臺灣桃園地方法院中華民國九
十五年八月二十三日定應執行刑之第一審確定裁定（九十五年度聲字第二
八０二號，聲請案號：臺灣桃園地方法院檢察署九十五年度執聲字第一六
０七號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主文
原裁定關於違背法令部分撤銷。
理由
非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用法則不當者，為違背法令，
刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。原裁定依刑法第二條第一項比較新
舊法適用後，依民國九十五年七月一日修正施行前之刑法第五十一條第五
款對被告所犯搶奪及施用第一級毒品二罪，定應執行之刑，惟按宣告多數
有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，
但不得逾二十年。數罪併罰，有二裁判以上者，依第五十一條，定其應執
行刑。修正前刑法第五十三條、第五十一條第五款分別定有明文。經查被
告甲○○所犯搶奪罪，由臺灣新竹地方法院以九十五年度訴字第六十六號
判決判處有期徒刑二年，施用第一級毒品罪由臺灣桃園地方法院以九十四
年度訴字第二一一六號判決判處有期徒刑十月確定，有各該判決在卷可稽
，該二罪因符合數罪併罰之規定，由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官向原
審法院聲請定其應執行之刑，依上開說明，原審法院本應在有期徒刑二年
以上、二年十月以下定其應執行之刑，方為適法，乃原審不察，竟定其應
執行刑為一年六月，自有不適用法則之違背法令。案經確定，爰依刑事訴
訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語
。
本院按定應執行之刑之確定裁定與科刑之確定判決有同一效力，如發
見該裁定有違背法令情形，自得提起非常上訴。又數罪併罰有二裁判以上
者，依刑法第五十一條之規定，定其應執行之刑，同法第五十三條定有明
文；宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下
，定其刑期，亦為該第五十一條第五款前段所明定。本件被告甲○○因犯
搶奪及施用第一級毒品二罪，分別經臺灣新竹地方法院以九十五年度訴字
第六六號刑事判決，及經臺灣桃園地方法院以九十四年度訴字第二一一六
號刑事判決，先後判處有期徒刑二年及有期徒刑十月確定在案，有上開案
件宣示判決筆錄附原審卷可稽。原審依檢察官之聲請定其應執行之刑，揆
諸前揭規定，應在各刑中之最長期即有期徒刑二年以上，各刑合併之刑期
即有期徒刑二年十月以下，定其應執行之刑期，方為合法。乃原審疏未查
明檢察官之聲請書將上開有期徒刑二年部分誤載為有期徒刑十月，而以九
十五年度聲字第二八０二號刑事裁定，定其應執行之刑為有期徒刑一年六
月，顯屬於法有違。案經確定，非常上訴意旨執以指摘，為有理由，惟原
裁定尚非不利於被告，應僅將其違背法令之部分撤銷，以資糾正。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段，判決
如主文。
中華民國九十六年十月十一日
最高法院刑事第一庭
審判長法官董明霈
法官林茂雄
法官張祺祥
法官呂永福
法官蘇振堂
本件正本證明與原本無異
書記官
中華民國九十六年十月十八日
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