上诉人(原审被告)李某某（又名李某平），男，X年X月X日生，汉族，农民,住（略）。
委托代理人廖某某,X年X月X日生，男,汉族，农民，住（略），系廖某某舅舅。
被上诉人（原审原告）王某，男，X年X月X日生，汉族，兴国县粮食局下岗职工,住（略）。
委托代理人谢建民,江西国兴律师事务所律师。
委托代理人钟济民，江西国兴律师事务所律师。
上诉人李某某因雇主追偿权纠纷一案，不服兴国县人民法院(2008)兴民一初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
一审判决经审理查明，原告王某有铲车一辆，雇用被告李某某操作。被告李某某2007年4月6日初次领取特种作业操作证，具有铲车驾驶作业资格。2007年8月28日，被告李某某驾驶原告的铲车前往兴国县园艺场围墙后，小地名“桃岭”处铲土，所产泥土由杨建春等三位司机装运给胡天泉填屋基。29日下午，因胡天全宅基地土方堆得太高，无法进车倒土，胡天全叫被告李某某开铲车到其宅基地平整地基。被告李某某离开取土现场在胡天全宅基地平整地基时，附近的谢招宝之子谢厚禧和另一小孩在取土处玩耍，被倒塌土方掩埋，导致谢厚禧死亡。倒塌前取土处状态为：作业面十余米长，离地面垂直三米，三米以上有向外突出泥土块厚约十多厘米，长二至三米，且取土处无人看管，也无安全警示标志及防护措施。
2007年9月19日，本院受理谢招宝与王某兰夫妇诉王某、李某某、胡天全、杨建春人身损害赔偿一案，于11月28日下达（2008）兴民一初字第X号民事判决，认定王某、李某某之间属雇佣关系，李某某从事铲车取土过程中，明知取土作业面泥土有倒塌危险，而疏忽大意，轻信可以避免，造成谢厚禧死亡，具有重大过失，李某某应承担主要赔偿责任，因李某某是在雇佣活动中致人损害的，依法应由雇主即王某承担赔偿责任。王某履行义务后，有权向李某某追偿。胡天全、王某之间形成的是承揽关系，定作人胡天全指示、选任的取土处事前具有危险，且叫铲车平整宅基地土方时，也没有在取土处采取安全防护措施，胡天全对指示、选任地点有过失，应承担本案相应的民事责任。杨建春运输土方和谢厚禧的死亡无关联，不承担民事责任。谢招宝与王某兰对其未成年儿子监护不力，也有过错，应承担相应的民事责任。根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十一条和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条之规定，判决：1、谢招宝、王某兰之子的死亡赔偿金x元（3585元／年×20年=x元），丧葬费7795元（1299.17元／月×6月＝7795元），抢救费64.60元，差旅费、误工费500元，精神抚慰金8000元，合计人民币x.60元，由谢招宝、王某兰自负10%，计人民币8805.96元，由王某承担70%，计人民币x.72元，由胡天全承担20%，计人民币x.92元（王某已支付的丧葬费用2285元从中抵扣）；2、被告李某某不负本案民事责任；3、杨建春不负本案民事责任；4、案件受理费2301元，由谢招宝、王某兰承担231元，王某承担1610元，胡天全承担460元。
王某不服提起上诉，称取土处非公共场所，李某某并没有采取危险方法作业，是胡天全指示和选任错误。事发当天取土尚未完成，对存在的所谓安全隐患，李某某并没有义务即时消除。谢厚禧死亡系其监护人未尽到监护责任。判决李某某存在重大过失缺乏事实根据。请求改判上诉人王某承担次要责任。2008年5月8日，经赣州市中级人民法院调解，达成协议：1、王某赔偿谢招宝、王某兰之子死亡的各项费用共计x.72元，减去王某已支付2285元，尚差x.72元，于2008年5月15日前支付x元，2008年6月8日前支付x.72元。2、胡天全赔偿谢招宝、王某兰之子死亡的各项费用共计x.92元。3、李某某与杨建春不负本案民事责任。4、谢招宝、王某兰自愿放弃其他诉讼请求。5、一审案件受理费2301元，由王某承担1610元，胡天全承担460元，谢招宝、王某兰承担231元；二审案件受理费2301元减半收取1150.50元，由王某承担。2008年7月7日，王某给付谢招宝、王某兰各项赔偿费用x.72元（包括先已支付2285元和诉讼费1610元）。之后，原告以被告具有重大过失为由，要求被告承担一定损失，协商未果，因而成诉。被告则以其答辩理由抗辩，不愿承担损失。
一审判决认为，原告雇用具有铲车作业操作证的被告驾驶铲车，原告已尽到了选任义务。被告作为有专业驾驶资格的铲车司机，对取土后形成的危险状态，较一般人员负于更大的安全义务。被告知晓有小孩到过现场玩耍，应当预见危险的可能发生，却未能采取警示标志，更未派人驻守，即离开取土现场，被告之行为与其职务应尽的注意义务，明显存在差异。被告疏于安全注意义务，导致事故发生，被告具有重大过失。对X号判决王某提起上诉，且其上诉理由主张过本案被告不具有危险作业和即时消除安全隐患义务，并不能表明原告不主张被告承担此事故相应责任。X号判决及中院调解均确认被告不承担该案赔偿责任，也不表明本案被告对原告之间的责任免除，况且原告上诉后，亦未承担较X号判决更重的赔偿责任。被告在履行职务期间发生土方坍塌事故，造成原告基于雇主责任先行赔付的经济损失，原告依法可以向被告追偿。被告辩解理由不成立，本院不予支持。考虑被告重大过失程度与事故发生地点，原告主张被告承担损失的80%请求过高，应予调整。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律问题的解释》第九条第一款规定，判决：一、被告赔偿原告损失x.22(x.72+1150.50）元的20%，计人民币x.44元；二、驳回原告其余诉讼请求；三、本案所涉执行内容，限于本判决生效后10日内履行完毕。案件受理费988元，原告已预缴，由被告承担100元，原告承担888元，限于本判决生效后10日内履行完毕。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
上诉人李某某不服，向本院提出上诉，请求依法改判上诉人不承担民事责任，驳回原告起诉。其上诉的理由主要有理由：一、上诉人在本案中不存在重大过失。1、上诉人受雇于被上诉人为胡天全取土，取土的地点系胡天全所指定的“桃岭”，上诉人曾提出取土处呈伞状的危险性，胡天全表示他会处理好。事故发生时正是胡天全把上诉人调离取土处去为胡天全的宅基地平整土地的时候，胡天全没有设定任何安全防范措施。上诉人只是一名雇员，只能按照定作人或雇主的要求完成指定工作任务，一审以上诉人应采取警示标志，派人驻守为由认定上诉人负有重大过失，完全脱离了上诉人仅仅是一个雇工的客观事实。2、取土形成的危险状态，并非仅仅是铲土司机应负的安全义务，也不是基于铲车司机才能够认知的危险。就本案而言，胡天全代承了雇主指定工作的职责，是胡天全指示上诉人到“桃岭”取土，并且在上诉人取土之前该处就已呈伞状，继续取土肯定会加大危险程度，这一点，上诉人也已经告知了胡天全，且胡天全表示会处理好，但是胡天全根本就未做任何处置。诚然，上诉人的铲土加大了取土处的危险程度，但上诉人的铲土行为却是受胡天全的明确指示而为。胡天全明知上诉人的取土加大了危险程度，却仍将上诉人调离取土处而不采取任何防范措施。两相比较，胡天全的责任明显较上诉人更大，本案显然不能认定上诉人有重大过失。二、上诉人在施工过程中严格按照操作规程，不存在任何操作失误。上诉人的施工行为未致他人损害。在施工过程中上诉人还对二个小孩进行教育、劝阻。一切事实都反映上诉人作为雇工，是尽职尽责的。上诉人作为雇员，被调离取土现场去为胡天全铲宅基地，则取土点的一切管理义务和由此产生的法律责任当然也应由指示人来承担。上诉人作为一名雇员，只能是在何地做，就在该地尽责。既然被调到宅基地平整土地，就应在宅基地工作尽责。一审判决要求被调至胡天全宅基地工作的上诉人负责取土处的安全防范工作，岂不是要求上诉人像孙悟空能72变三、(2007)兴民一初字第X号判决是未生效判决，其认定上诉人存在重大过失的事实并不能作本案定案依据。相反，(2008)赣中民三终字第X号调解书是生效法律文书，该调解书已裁决上诉人不负该案民事责任。因此，本案又判上诉人承担xq24%责任是错误的。四、被上诉人作为上诉人的直接雇主，一直未具体指导上诉人的工作。事实上一直是由胡天全代行雇主指派、安排上诉人的工作。上诉人的施工活动对被上诉人而言，均未超出其作为雇主的授意范围，由此可证明上诉人受雇所为并未超出雇主授意。退一万步讲，既使从法律上讲上诉人的施工行为是重大过失，但只要雇员行为未超出雇主授意，就应当认定为指示过失，而不应由雇员承担。
被上诉人王某书面答辩称，一、上诉人存在重大过失。上诉人作为有专业驾驶资格的铲车司机，对取土后的土堆的危险状态是完全能够预见的，且上诉人明知经常有小孩到土堆旁玩耍却未采取任何措施，而后却擅自离开，完全没有履行安全注意义务，这是导致事故发生的最主要最直接的原因。二、上诉人虽然只是一名雇员却并不能逃避自己作为一名有专业资格铲车司机的责任和义务。作为一名专业人员应该对自己的工作行为所产生的后果有预见性，如果定作人要求雇员去做会产生危险后果的事，雇员应该将危险后果告诉定作人，如果定作人还要求雇员去做，雇员应该拒绝，如果雇员因为种种原因没有拒绝而是继续做了危险行为，所产生的危险后果雇员应该承担相应的法律责任。三、(2008)赣中民三终字第X号民事调解书确认被答辩人不承担该案的赔偿责任，只能说明在该案中不追究上诉人的民事责任，而不能表明上诉人在整个事件中不用负任何民事责任，不能作为上诉人逃避和免除法律责任的理由和依据。相反，答辩人承担责任后有权依法追偿上诉人承担答辩人已承担的民事责任。综上所述，兴国县人民法院（2008）兴民一初字第X号民事判决认定的事实清楚，适用法律正确。本身判决上诉人承担20%责任也显得太轻，只是答辩人大度而没有提起上诉。据此，请求二审驳回上诉人的上诉。
二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，上诉人作为有专业驾驶资格的铲车司机，对取土后形成的危险状态，较一般人员负有更大的安全注意义务。事故发生之前,上诉人知晓有小孩到过现场玩耍。上诉人离开取土现场时，就应当预见小孩还可能再到现场玩耍,危险可能会发生的后果，而上诉人却未能采取警示标志，更未派人驻守。上诉人在未消除危险状态的情况下，即离开取土现场，其行为与其应尽的安全注意义务，明显存在差异。上诉人疏于安全注意义务，导致事故发生，具有重大过失。被上诉人王某对兴国县人民法院（2008）兴民一初字第X号判决提起上诉，主张本案上诉人不具有危险作业和即时消除安全隐患义务，并不能表明被上诉人不主张上诉人承担此事故相应责任。本院调解书确认上诉人不承担该案赔偿责任，也不表明本案上诉人对被上诉人之间的责任免除。况且，王某提起上诉后，未加重其民事赔偿责任。故上诉人在履行职务期间发生土方坍塌事故，造成被上诉人基于雇主责任先行赔付的经济损失，被上诉人依法可以向上诉人追偿。上诉人提出的上诉理由于法无据，本院不予支持。一审判决考虑上诉人重大过失的程度与事故发生地点等因素，判决上诉人承担20的责任恰当，应予维持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费988元，由上诉人李某某承担。
本判决为终审判决。
审判长张美星
审判员胡小娥
代理审判员郭海平
二○○九年九月一日
代理书记员李某
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