上诉人（原审被告）肖某乙，男，X年X月X日出生，汉族，湖南新邵云岩水泥有限公司职工，住（略）。
委托代理人李跃进，新邵县法律援助中心律师。
上诉人（原审原告）湖南新邵云岩水泥有限公司，住所地新邵县X镇X村。
法定代表人刘某某，该公司董事长。
委托代理人罗毅新，湖南常清律师事务所律师。
上诉人肖某乙因与上诉人湖南新邵云岩水泥有限公司（以下简称云岩公司）劳动争议纠纷一案，不服湖南省新邵县人民法院于二○○九年七月七日作出的（2009）新民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2009年9月8日公开开庭审理了本案，双方当事人及其委托代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，肖某乙于2003年10月被聘进云岩公司上班，先任设备维修员，2006年4月担任车间主任，双方签订了劳动合同。肖某乙于2007年5月20日上班时因爆炸事故受重伤，云岩公司及时组织救治，先是送往邵阳正骨医院抢救，后转湘雅二医院治疗，后又转邵阳正骨医院康复治疗。先后在邵阳正骨医院住院治疗80天，湘雅二医院住院治疗72天。在邵阳正骨医院住院期间，肖某乙爱人朱子叶（云岩公司员工）受云岩公司委派护理。在湘雅二医院住院期间，朱子叶受云岩公司委派护理，云岩公司另雇请肖某乙嫂子一起护理，云岩公司也安排人员护理了一段时间。2008年元月31日经邵阳市劳动能力鉴定委员会鉴定，肖某乙为“叁级伤残、大部分护理依赖”。肖某乙不服，后向省劳动能力鉴定委员会申请重新鉴定，鉴定结论仍为“叁级伤残，大部分护理依赖”。肖某乙在邵阳正骨医院和湘雅二医院的所有医疗费及在省、市劳动能力鉴定委员会用去的鉴定费均由新邵县工伤保险站和云岩公司付清。期间，肖某乙及朱子叶以领据、借据的方式向云岩公司预支了部分工资及生活费。云岩公司为肖某乙缴纳了工伤保险和企业养老保险，但目前包括云岩公司在内的统筹地区的企业，未按照《工伤保险条例》规定足额交纳工伤保险费。2008年2月以来，双方就肖某乙的经济补偿进行多次协商未能达成一致意见。2008年4月肖某乙申请劳动争议仲裁，2009年5月4日，新邵县劳动争议仲裁委员会做出新仲裁字（2009）X号仲裁裁决书，裁决：“一、申请人与被申请人保留劳动关系，退出工作岗位。二、被申请人一次性支付申请人住院生活补助费、住院护理费、住院护理费、出院护理费、劳动能力鉴定后的生活护理费、一次性伤残补助金、停工留薪期间工资、伤残津贴等共计x.20元，申请人原在云岩公司借支款凭票从以上款项中抵扣。三、被申请人按月支付（2009年5月起）申请人伤残津贴1367.20元、生活护理费605.20元，合计1972.10元（以后每年可根据有关政策调整）。四、被申请人按政策为申请人缴纳社会保险至退休年龄止。五、申请人要求裁决被申请人赔偿申请人伤残津贴x.70元不予支持。六、申请人要求裁决被申请人支付残疾赔偿金x.00，不予支持”。
另查明：1、肖某乙受伤前十二个月共从云岩公司财务签字领取各种收入x元，平均每月1584元。2006年底至2007年春节放假前，云岩公司各股东从分红款中筹措资金由公司总经理刘某平经手发给肖某乙1500元红包，云岩公司未造表要领红包人签字，也没有在公司做帐开支。2、肖某乙爱人朱子叶亦是云岩公司员工，2006年7月进厂上班，其工资为计件工资，肖某乙工伤前11个月，朱子叶的月平均工资为763.22元。其工资由云岩公司造表发放至2007年5月20日止，肖某乙工伤住院期间，由云岩公司委派其对肖某乙护理。肖某乙受伤后，肖某乙、朱子叶以借据或领据的形式共从云岩公司预支人民币x元。3、云岩公司没有出台管理人员出差补助的规定，平时车间主任一级的中层管理人员很少出差，即使偶尔出差也是跟随公司老总等一同前行，包食包住，公司不另报销出差伙食补助费。4、肖某乙在湘雅二医院住院期间，其妻子朱子叶及其嫂子回新邵往返几次，开支了部分车费；朱子叶为肖某乙在医院外购买过部分有利于伤口愈合的营养品、水果。此外，肖某乙的亲戚朋友到长沙探望，在医院附近旅社住宿开支了部分住宿费。5、肖某乙于2009年5月18日在株州佳满司法鉴定所进行了鉴定，结论为：“……需右部分手假肢和左前臂假肢装配和维修，保养费用为人民币贰拾叁万捌仟捌佰柒拾伍元整（￥x.00元）”。
原审法院认为，双方当事人对肖某乙工伤均无异议，但双方因工伤待遇发生争议属劳动争议，应当按照《中华人民共和国劳动法》、国务院《工伤保险条例》、《湖南省实施〈工伤保险条例〉办法》、《湖南工伤职工配置辅助器具管理办法》的有关规定进行处理。云岩公司虽为肖某乙缴纳了工伤保险费，但没有依照《工伤保险条例》的规定的缴费标准足额缴纳，根据湖南省实施〈工伤保险条例〉办法》第四十条：“用人单位未参加工伤保险或者参加工伤保险后未按规定足额缴纳工伤保险费、无故停缴工伤保险费，其职工受到事故伤害或者患病的，经统筹地区劳动保障行政部门进行工伤认定后，由用人单位依据《条例》和本办法规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”的规定，肖某乙的工伤保险有关待遇应由云岩公司负担。鉴于本案已经过新邵劳动争议仲裁委员会进行劳动争议仲裁，对双方当事人就仲裁裁决书没有争议的条款，本院可参照做为定案依据。对于双方当事人争议的几个焦点问题，本院依照《工伤保险条例》和参照《湖南省实施〈工伤保险条例〉办法》做如下认定：
1、关于肖某乙伤前12个月的平均工资，只能认定为1584元/月。因为2007年春节前云岩公司各股东筹钱发给的红包1500元，不是经云岩公司造表发放，且未经云岩公司作帐列支，属于云岩公司各股东自筹资金对管理人员平时表现和视其贡献大小给予的鼓励和赏识，这次发红包不属于云岩公司行为，而是股东个人行为，该红包不属于奖金范畴。因此，该1500元不能认定为工资的组成部分。
2、关于朱子叶陪护期间的陪护费，只能认定为25.44元/天（即763.22元÷30天＝25.44元）而不能按36.6元/天计算。因为朱子叶系云岩公司计件制员工，有相对固定的月工资，陪护其夫肖某乙住院治疗亦属云岩公司委派安排，且其工资已采取借支形式预领。陪护期间只能参照其上班的月平均工资标准计发陪护工资。
3、关于肖某乙住院期间的伙食补助问题。因云岩公司没有出台中层管理人员差旅费补助的规定，参照《湖南省国家机关事业单位工作人员差旅费开支规定》，省内伙食补助为12元/天/人，肖某乙在正骨医院和湘雅二医院住院期间的伙食补助费为每天8.4元（12无/天×70%＝8.4元/天）。
4、关于肖某乙在统筹地区以外的长沙湘雅二医院住院治疗期间，酌情认定朱子叶等人交通费580元、通讯费420元、营养费2000元。肖某乙的法医鉴定费3087.5元属个人行为，与法定程序不符，不予认定。
5、关于肖某乙诉请要求云岩公司补偿装配假肢以及由此产生一系列费用的问题，国务院《工伤保险条例》第三十条规定：“工伤职工因日常生活或者就业需要，经劳动能力鉴定委员会确认，可以安装假肢、矫形器、假眼、假牙和配置轮椅等辅助器具，所需费用按照国家规定的标准从工伤保险基金支付”。《湖南实施〈工伤保险条例〉办法》第二十六条规定：“工伤职工因日常生活或者就业需要，经劳动能力鉴定委员会确认，需要安装假肢、矫形器、假眼、假牙和配置轮椅等辅助器具的，其购置、安装、维修、更换辅助器具的费用按照国家和本省有关规定从工伤保险基金支付”。《湖南工伤职工配置辅助器具管理办法》第五条规定：“工伤职工伤情相对稳定后，根据自身伤残状况，提出配置辅助器具申请，并提供签订服务协议医疗机构的诊断证明和有关病历资料，填写《湖南工伤职工配置辅助器具申请表》，由所在统筹地区劳动能力鉴定委员会进行确认”。因肖某乙未履行法定申请手续，且未经过统筹地区劳动能力鉴定委员会确认，故对肖某乙上述诉讼请求不予支持。如确因生活或就业需要安装假肢，肖某乙可以依法定程序办理申请审批手续。
6、关于肖某乙要求判令云岩公司为其交纳社会保险至退休之日止，该请求不属于人民法院审理劳动争议的范围，不予审查。
综上所述，肖某乙系工伤，且构成叁级伤残，按照《工伤保险条例》之有关规定，肖某乙从2009年5月1日起从云岩公司按月领取伤残津贴1584×80%＝1267.20元（工伤职工上年度本人月平均工资的80%），大部分护理依赖费1513×40%＝605.20元（统筹地区职工月平均工资的40%）外，云岩公司还应一次性付给肖某乙如下经济补偿金：1、肖某乙住院伙食补助费1276.80元，其中正骨医院伙食补助费（77+3）天×8.4元＝672.00元，湘雅二医院住院伙食费72天×8.4元＝604.8元。2、肖某乙住院护理费、停工留薪期护理费8893.50元，其中：朱子叶护理152天，应支付朱子叶护理费3866.90元（152天×25.44＝3866.90元）；肖某乙嫂子护理费72天，应支付护理费2635.2元（72天×36.6＝2635.20）；肖某乙出院后至劳动能力鉴定前的护理费2391.40元［94天×（763.x%＝2391.40元］；3、肖某乙劳动能力鉴定后至2009年4月的（大部分护理依赖）生活护理费7559.60元（统筹地区上年度职工月平均工资的40%）。其中，2008年2月至2008年3月护理费767.20元（959元×40%×2个月＝767.2元）；2008年4月至2009年3月生活护理费6187.20元（1289×12×40%＝6187.2元）；2009年4月的护理费605.20元（1513×40%＝605.20元）。4、肖某乙一次性伤残补助金x元（1584元×20个月＝x元）。5、肖某乙劳动能力鉴定委员会评定伤残等级后至2009年4月30日止的伤残津贴x元（1584×80%×15个月＝x元）。6、肖某乙停工留薪期间（工伤发生之日至伤残等级鉴定之日）工资x.8元［256天×（x`%＝x.8元］。7、肖某乙在湘雅二医院住院治疗期间交通费、营养食品费、通讯费3000元。以上各项补助金合计x.70元（肖某乙、朱子叶原在云岩公司预支款项x元应凭领条、借据抵扣）。据此，根据《中华人民共和国劳动法》第七十条、第八十三条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、国务院《工伤保险条例》第二十九条、第三十条、第三十一条、第三十二条、第三十三条、第六十一条第三款之规定及参照《湖南实施〈工伤保险条例〉办法》第三十三条、第四十条、《湖南省工伤职工配置辅助器具管理办法》第五条之规定，判决：（一）肖某乙与湖南新邵云岩水泥有限公司保留劳动合同关系，退出工作岗位；（二）由湖南新邵云岩水泥有限公司一次性支付肖某乙住院伙食补助费、住院护理费、出院后护理费、劳动能力鉴定后的生活护理费、在湘雅二医院住院治疗期间的交通费、营养食品费、一次性伤残补助金、停工留薪期间工资、伤残津贴共计x.70元，扣除肖某乙夫妇在公司预支款x元，还应支付x.7元，限判决生效后十日内付清；（三）湖南新邵云岩水泥有限公司从2009年5月起按月支付肖某乙伤残津贴1267.20元、大部分护理依赖费605.2元，合计1872.4元（以后可根据职工平均工资和生活费用变化等情况按国家政策适时调整），至劳动合同依法解除或终止之日止；（四）驳回肖某乙和湖南新邵云岩水泥有限公司的其他诉讼请求。本案受理费10元，由湖南新邵云岩水泥有限公司和肖某乙各负担5元。
肖某乙上诉称，住院伙食补助费应参照国家工作人员出差补助现行标准县内每人每天6元、省内每人每天20元计算，朱子叶的护理费应按上一年度统筹地区职工的月平均工资每天36.6元计算，应将奖金3000元纳入工资收入，一次性伤残补助金和伤残津贴应按月平均工资1709元计算，护理人员的房租费、肖某乙的营养费等共计2万余元，司法鉴定需假肢装配、更换费用23万余元。原审认定住院伙食补助费、住院护理费、停工留薪期间护理费、一次性伤残补助金、伤残津贴、在湘雅医院住院期间护理人员的食宿费、假肢装配更换费用错误。请求撤销原判第二、三、四项，判决云岩公司支付上诉人各项经济补偿金x.46元，判决云岩公司从2009年5月起按月支付上诉人伤残津贴、生活护理费合计1972.40元，判决云岩公司给付假肢装配更换等费用和上诉人在湘雅医院住院期间护理人员的食宿交通等费用x元。
云岩公司上诉称，公司按照法律规定履行了缴纳工伤保险的义务，肖某乙的实际工资和保险部门核定的基数出现差额责任不在公司。根据《工伤保险条例》规定，职工在保险期内所受工伤达到四级以上，由工伤保险部门负责发放伤残津贴和护理费，而原审却判决上诉人承担。工伤职工住院期间只有生活补助没有营养补助，原审判决上诉人承担2000元营养费和认定的损失不当，判决错误。请求撤销原判第二、三项，驳回肖某乙要求上诉人赔偿的诉讼请求。
本院经审理查明，云岩公司向工伤保险部门代肖某乙领取了2008年5月1日以前的相应工伤保险待遇。其他事实与原审认定的事实一致。
上述事实，有新邵县劳动争议仲裁委员会新仲裁字［2009］X号仲裁裁决书，朱子叶工资明细、工资证明，肖某乙、朱子叶工资等预支款借据、领据，肖某乙住院医疗结算单、工伤保险部门职工工伤待遇审批表，证人何建春、刘某平、王杰华、石新根、何寿祥关于2007年春节红包发放情况的证言，以及双方当事人的陈述在卷证实，并经庭审质证属实，可以认定。
本院认为，云岩公司系依法应当参加工伤保险统筹的用人单位，肖某乙系云岩公司的职工，因工伤事故遭受人身损害，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定，其赔偿责任应按《工伤保险条例》的相关规定处理。工伤保险待遇涉及劳动者、用人单位、工伤保险部门三方的关系，根据《工伤保险条例》的规定，肖某乙诉讼请求的停工留薪期间工资、停工留薪期间的护理费、交通费、住院伙食补助费属于工伤保险项目以外费用，依法应由其所在单位云岩公司负责。肖某乙诉讼请求的一次性伤残补助金、伤残津贴、劳动能力鉴定后的生活护理费、辅助器具配置费依《工伤保险条例》规定应从工伤保险基金支付。《工伤保险条例》第二十九条第四款规定，职工住院治疗工伤的，由所在单位按照本单位因公出差伙食补助标准的70%发给住院伙食补助费，因云岩公司未制订因公出差伙食补助标准，故可参照国家机关事业单位工作人员因公出差伙食补助标准计算，原审参照湖南省财政厅湘财[96]行字第X号《湖南省国家机关事业单位工作人员差旅费开支规定》省内每人每天12元的标准计算肖某乙2007年住院期间的伙食补助费合理，并无明显不当，肖某乙上诉提出应按现行标准县内每人每天6元，省内每人每天20元的标准计算的理由缺乏依据。肖某乙的妻子朱子叶亦是云岩公司的员工，肖某乙因工伤住院及停工留薪期间，朱子叶受单位委托护理肖某乙，享受云岩公司职工的工资等劳动待遇，原审按其正常上班的月工资763.22元计发护理费合理，肖某乙上诉提出朱子叶的护理费应按上一年度统筹地区职工的月平均工资每天36.6元计算的理由不足。本案经查实的证据表明肖某乙受伤的前12个月每月的平均工资为1584元，肖某乙提出2006年底至2007年春节前领取的3000元应计算在月平均工资内，一次性伤残补助金和伤残津贴应按月平均工资1709元计算，由于云岩公司提供证人证言证实该项开支系私企股东个人赠与的“红包”，不属于奖金，而肖某乙对该临时性收入的性质是否属于奖金未能提供充分的反证，故其该主张不成立，原审以月平均工资为1584元为标准计算一次性伤残补助金、伤残津贴并无不当。肖某乙上诉提出其在湘雅医院住院期间护理人员的食宿费等开支共计2万余元，因未能提供确实充分的证据证明，也未能提供证据证明上述开支经云岩公司同意，原审根据其需要开支的实际情况依法酌情认定为3000元基本合理。肖某乙因日常生活或者就业需要装配假肢，应当按照《工伤保险条例》第三十条的规定，经劳动能力鉴定委员会确认，所需费用按照国家规定的标准从工伤保险基金支付，肖某乙单方委托的司法鉴定未经劳动能力鉴定委员会确认的假肢装配费用不符合上述法律规定，在本案中依法不能认定。故肖某乙上诉提出原审认定住院伙食补助费、住院护理费、停工留薪期间护理费、一次性伤残补助金、伤残津贴、在湘雅医院住院期间护理人员的食宿费、假肢装配更换费用错误的理由以及云岩公司上诉提出不应承担2000元营养费的理由均不能成立，本院不予采纳。云岩公司还上诉提出应由工伤保险部门负责发放肖某乙的伤残津贴和护理费，根据《工伤保险条例》第三十二条、第三十三条的规定，伤残职工定残后的伤残津贴和生活护理费从工伤保险基金中按月支付，云岩公司确无支付义务，但鉴于云岩公司于2009年5月已从工伤保险部门代肖某乙领取了相应的工伤保险待遇，且云岩公司也仅上诉要求肖某乙2009年5月以后的伤残津贴和生活护理费从工伤保险基金中支付，本院据此作相应改判。综上，原审判决认定事实清楚，但适用法律部分错误，处理不当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项和《工伤保险条例》第三条、第二十九条、第三十条、第三十一条、第三十二条、第三十三条、第六十一条的规定，判决如下：
一、维持湖南省新邵县人民法院（2009）新民初字第X号民事判决的第一、二项；
二、撤销湖南省新邵县人民法院（2009）新民初字第X号民事判决的第三、四项；
三、驳回肖某乙和湖南新邵云岩水泥有限公司的其他诉讼请求。
如未在判决指定的期间履行金钱给付义务，则应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一、二审诉讼费共计30元，由肖某乙负担10元，云岩公司负担20元。
本判决为终审判决。
审判长廖高飞
审判员朱一泓
代理审判员刘某腾
二○○九年九月十一日
代理书记员蒋中意
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百五十三条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；
（二）原判决适用法律错误的，依法改判；
（三）原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。
《工伤保险条例》
第三条工伤保险费的征缴按照《社会保险费征缴暂行条例》关于基本养老保险费、基本医疗保险费、失业保险费的征缴规定执行。
第二十九条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。
职工治疗工伤应当在签订服务协议的医疗机构就医，情况紧急时可以先到就近的医疗机构急救。
治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准，由国务院劳动保障行政部门会同国务院卫生行政部门、药品监督管理部门等部门规定。
职工住院治疗工伤的，由所在单位按照本单位因公出差伙食补助标x%发给住院伙食补助费；经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医的，所需交通、食宿费用由所在单位按照本单位职工因公出差标准报销。
工伤职工治疗非工伤引发的疾病，不享受工伤医疗待遇，按照基本医疗保险办法处理。
工伤职工到签订服务协议的医疗机构进行康复性治疗的费用，符合本条第三款规定的，从工伤保险基金支付。
第三十条工伤职工因日常生活或者就业需要，经劳动能力鉴定委员会确认，可以安装假肢、矫形器、假眼、假牙和配置轮椅等辅助器具，所需费用按照国家规定的标准从工伤保险基金支付。
第三十一条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。
停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。
生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。
第三十二条工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。
生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工x@e40'x%。
第三十三条职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：
（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：一级伤残为24个月的本人工资，二级伤残为22个月的本人工资，三级伤残为20个月的本人工资，四级伤残为18个月的本人工资；
（二）从工伤保险基金按月支付伤残津贴，标准为：一级伤残为本人工x%v38!%，二级伤残为本人工x%，三级伤残为本人工x%，四级伤残为本人工x%。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由工伤保险基金补足差额；
（三）工伤职工达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，享受基本养老保险待遇。基本养老保险待遇低于伤残津贴的，由工伤保险基金补足差额。
职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，由用人单位和职工个人以伤残津贴为基数，缴纳基本医疗保险费。
第六十条用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加的，由劳动保障行政部门责令改正；未参加工伤保险期间用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。
第六十一条本条例所称职工，是指与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的各种用工形式、各种用工期限的劳动者。
本条例所称工资总额，是指用人单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。
本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300％的，按照统筹地区职工平均工资的300％计算；本人工资低于统筹地区职工平均工x%的，按照统筹地区职工平均工x(z42%计算。
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