上诉人（原审被告）北京谷歌科技有限公司，住所地北京市海淀区X街X路X号西三楼一门二层X室。
法定代表人田某某，经理。
委托代理人王宏涛，北京市国联律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）谷歌信息技术（中国）有限公司，住所地北京市海淀区X路X号院X号楼科建大厦X层。
法定代表人洛伊德•哈特利•马丁，董事长。
委托代理人刘某某，女，X年X月X日出生，北京刘某和君知识产权代理有限公司商标代理人，住（略）。
委托代理人蒋洪义，北京市立方律师事务所律师。
上诉人北京谷歌科技有限公司（简称北京谷歌）因侵犯商标权及不正当竞争纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（简称原审法院）于2008年12月30日作出的（2008）海民初字第X号民事判决（简称原审判决），在法定期限内向本院提起上诉。本院于2009年3月3日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：
2000年，美国x公司（x.，当时译为科高公司）取得了“x”注册商标专用权，注册类别分别为第9类、第35类、第42类，上述商标目前均处于有效状态。2007年，国家工商行政管理总局认定科高公司（美国）所有的“x”商标（第42类，通过计算机网络提供商业信息服务）为驰名商标。2005年第9期《商业周刊》中文版《全球100个最佳品牌排行榜》一文中，x名列排行榜第38位。2006年6月（上半月刊）《财富》中文版《中国最有价值的品牌》2006年调查结果中，谷歌（x）名列第18位。2008年4月25日《环球时报》转载的英国《金融时报》发布的全球百强品牌排行版中，谷歌在“全球最具品牌价值公司排行榜”名列第一。
2006年4月12日，美国x公司正式公开发布其全球正式中文名称为“谷歌”。当日15：05分后，互联网上可见其发布中文名称的相关报道。此前，美国x公司的“x”一词曾被译为“科高”、“古狗”、“咕果”、“谷果”。
2006年3月，田某某通过北京市工商行政管理局海淀分局数字服务平台网站www.x.x.cn，申请注册古狗科技（北京）有限公司。3月21日，该项申请网上初审未获通过，备注信息显示“已存在x网，古狗不适合作字号”。2006年4月12日15：50：57，田某某申请注册的北京谷歌通过网上初审。同日，北京市工商行政管理局海淀分局向田某某颁发了企业名称预先核准通知书，核准其申请的企业名称为北京谷歌科技有限公司。2006年4月19日，北京市工商行政管理局海淀分局颁发了北京谷歌营业执照。2006年4月28日，《经济日报》刊登了北京谷歌开业公告。
2006年3月20日，国家工商行政管理总局颁发外商投资企业名称预先核准通知书，同意预先核准谷歌爱尔兰控股有限公司（x，现已更名为谷歌爱尔兰控股公司，简称谷歌爱尔兰）独家出资、注册资本720万美元、住所设在北京市海淀区清华科技园x大厦的企业名称为：“谷歌信息技术（中国）有限公司”，该预先核准的企业名称保留期至2006年8月10日。2006年7月24日，国家工商行政管理总局换发外商投资企业名称预先核准通知书，将预先核准的上述企业名称保留期延长至2007年2月10日。2006年10月20日，北京市商务局批复谷歌爱尔兰，同意谷歌爱尔兰投资设立谷歌信息技术（中国）有限公司（简称谷歌中国），并同意投资者于2006年7月24日签署的公司章程。2006年11月24日，北京市工商行政管理局颁发谷歌中国营业执照。
2006年2月14日、3月23日，国家工商行政管理总局两次在中国外资登记网发布名称核准公告，分别同意谷果信息技术（中国）有限公司名称预先核准和谷歌信息技术（中国）有限公司已核名称调整。
2006年，美国x公司向中国国家工商行政管理总局商标局申请注册“谷歌”商标，申请类别分别为：第9类、第35类、第38类、第42类；同年，田某某也向国家工商行政管理总局商标局申请注册“谷歌”商标，申请类别为第38类。目前，上述5项申请均处于已受理、未核准状态。
2007年6月29日，美国x公司委托人员前往北京市公证处，使用公证处计算机登陆国际互联网，在地址栏内输入www.x.com，键入回车键进入该页面，将鼠标移至“x”图标上，页面显示有“x”字样。打开www.x.cn页面比对，www.x.com与www.x.cn网站页面在图案、颜色、字体方面相似。www.x.com网站名称为购物网，网站所有者和经营者均为购物网（北京）科技有限公司。购物网（北京）科技有限公司经营网站搜索业务，法定代表人为田某某，x.com域名的注册人也是田某某。审理过程中，北京谷歌自称也是购物网的经营者。
2007年3月29日，北京谷歌向北京市工商行政管理局提出申请，以北京谷歌在先注册并经常接到寻找x的电话为由，要求立即纠正谷歌中国的字号。2008年1月3日，北京谷歌向北京市工商行政管理局再次提出申请，主要内容与前次申请相同，希望尽快解决问题。
2007年5月21日，北京谷歌致函x网站称：贵网站以谷歌公司名义活动，并将谷歌商号作为网站招牌悬挂于户外，严重影响了北京谷歌形象，要求贵网站立即停止侵权，本公司保留继续追究的权利；北京市工商局已将贵网站注册的谷歌中国确定为有争议的字号，我公司已递交行政复议申请，相信不久就会有公道的结果；重庆商报社X年8月22日刊登的《商标未到手，谷歌频遇“李鬼”》的文章，证明贵网站当时已了解我公司情况，因此你们的行为实属恶意。函尾列明了田某某的联系电话和电子邮件地址。
2008年2月15日，北京谷歌致函谷歌中国，要求谷歌中国告知自2006年4月19日北京谷歌成立至2006年11月24日谷歌中国成立期间www.x.cn的归属，并要求谷歌中国将上述期间非法使用谷歌商号的所得数额汇总给北京谷歌，北京谷歌将要求合适的赔偿，如一周内未获答复，北京谷歌将寻求法院和政府有关部门的帮助。
北京市海淀区人民法院、北京市西城区人民法院、北京市公安局、国家安全局等部门都曾因谷歌中国或x网站事宜联系北京谷歌，另有大量社会公众和客户误把北京谷歌当成谷歌中国或x网站。
北京谷歌在解释其字号来源时称：“北京谷歌开始注册时起名为‘古狗’，寓意为我们的购物搜索网站具有像狗鼻子一样灵敏的搜索功能，可以从古至今，无所不包，而从笔画上5（古）8（狗），象征我发，是一个非常好的名字。但是被工商局给否了，说跟x重名。后经过研究和策划，于3月底决定公司商号重新起名为‘谷歌’。原因：由于公司负责人生长于农村，而三四月份正是农村耕种的季节，由此想到了布谷鸟催耕的歌唱，同时又仿佛看到了秋天丰收的谷穗在快乐的歌唱，因此决定叫‘谷歌’，而谷7画，歌14画，寓意事半功倍。为了防止跟其他企业重名，我们根据北京市工商局企业信息系统查到‘谷歌’可以用，因此最终决定就用谷歌了。”
2007年9月24日，美国x公司（甲方）与谷歌中国（乙方）签订《商号、商标许可使用协议》，主要内容如下：许可人是附件A中所列商号和商标（以下称“被许可商号”和“被许可商标”）的所有人，被许可人需要在中国大陆区域（以下简称“区域”）内使用被许可商号和被许可商标，许可人同意许可被许可人使用被许可商号和被许可商标。许可人许可被许可人在协议有效期内，在商品/服务（以下称“被许可商品/服务”）上非独占性使用被许可商号和被许可商标。被许可商品/服务包括但不限于被许可商标注册/申请指定的商品/服务。本协议达成的许可自被许可人成立之日起生效。许可人正在向中国商标局申请将被许可商标（第38类和42类）转让给谷歌爱尔兰，双方同意，商标转让申请经中国商标局核准后，本协议条款对谷歌爱尔兰具有法律约束力，被许可人可以继续使用被许可商号和商标，并继续享有本协议授予的权利。本协议达成的许可自被许可人成立之日起生效，除非被许可人终止，将持续有效。附件A包括：商号：x谷歌；商标：x，类别：9、35、38、42；商标：谷歌，类别：9、35、38、42。
2007年11月14日，美国x公司（甲方）与谷歌中国（乙方）签订协议，主要内容如下：鉴于甲方已经授权许可乙方在中国使用“x”和“谷歌”商号和商标，而北京谷歌使用和注册“谷歌”为其商号，损害了乙方的权利和利益，乙方希望得到甲方授权，以对北京谷歌采取法律行动。甲方在此授权乙方以乙方自己的名义对北京谷歌提起法律诉讼。甲乙双方一致同意，在上述被许可商标经中国商标局核准转让给谷歌爱尔兰后，本协议条款对谷歌爱尔兰具有法律约束力。
北京谷歌曾于2007年6月26日以侵犯企业名称权为由向原审法院起诉谷歌中国，要求谷歌中国停止侵权、更改企业名称。原审法院一审判决驳回北京谷歌诉讼请求，北京谷歌不服一审判决，提起上诉。2008年5月30日，北京市第一中级人民法院判决驳回上诉，维持原判。
谷歌中国为本案支出公证费3100元。
以上事实，有谷歌中国提交的公证书、商标信息打印件、《中国知识产权报》、《中国工商报》、《商业周刊》、《财富》、《环球时报》、商标受理通知书、《商号、商标许可使用协议》、《协议》、外商投资企业名称预先核准通知书、《关于设立外资企业谷歌信息技术（中国）有限公司的批复》、企业法人营业执照、信函、起诉状、电话录音光盘、公证费发票；北京谷歌提交的企业名称预先核准通知书、企业法人营业执照、经济日报、北京谷歌关于字号的解释、工商企业信息查询、公证书、《关于设立外资企业谷歌信息技术（中国）有限公司的批复》、信函、北京谷歌要求纠正字号的请求书、电话记录、电话录音光盘等证据材料及原审法院询问笔录、开庭笔录等在案佐证。
原审法院认为：
本案诉讼主体为谷歌中国，但谷歌中国在诉讼中主张的权利并非其原始权利，北京谷歌对其诉讼主体资格提出了异议。北京谷歌的异议内容首先是对谷歌中国提供证据的真实性及证明效力提出异议，其次是对证据的实体问题提出异议。对此，原审法院认为，北京谷歌虽然对谷歌中国的证据本身提出了异议，但并未有相反的证据予以推翻。谷歌中国提供的证据表明：美国x公司与谷歌中国之间存在商标、商号的授权关系，美国x公司与谷歌爱尔兰之间存在商标转让关系，谷歌爱尔兰与谷歌中国之间存在股权关系，因上述证据是系列证据，部分证据的真实性能够予以确认，故按通常法理，一般应解释为谷歌中国的证据具有一定的可信性，该可信性在北京谷歌答辩期间未有异议的情况下可在一定程度上免除谷歌中国的举证责任。合议庭注意到北京谷歌的异议是在举证时限届满之后提出，知晓北京谷歌的异议之后，谷歌中国表示能够提供进一步的证据排除其异议，但北京谷歌要求以此否认其主体资格。对此，原审法院认为，争议事实是双方举证程度的关键，谷歌中国进一步举证的主要原因在于其未在举证期限内知晓北京谷歌的答辩意见及依据答辩意见确认的主要争点。鉴于该份证据涉及原告主体地位能否成立，对本案事实查明具有关键影响，故原审法院在审理过程中同意谷歌中国补办公证、认证手续，而谷歌中国亦在原审法院延长的期限内将上述手续办理完毕，故原审法院对北京谷歌的上述辩称不予支持，《商号、商标许可使用协议》及《协议》依法可以成为查明案情的根据。
《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：除商标使用许可合同另有约定外，注册商标的转让不影响转让前已经生效的商标使用许可合同的效力。而且，本案中美国x公司授权的谷歌中国与其转让商标的谷歌爱尔兰是子公司与母公司之间的关系，授权标的属于公司重大事项，依据公司经营惯例，谷歌爱尔兰亦应属于知晓和同意的情况。因此，北京谷歌以上述协议未经谷歌爱尔兰同意为由抗辩其效力，原审法院不予支持。美国x公司通过上述协议许可谷歌中国使用上述商标、商号，并授权谷歌中国对北京谷歌提起法律诉讼，其授权行为符合相关法律和司法解释规定，故谷歌中国有权对北京谷歌提起诉讼，本案原告主体适格。
谷歌中国起诉北京谷歌的侵权行为主要是北京谷歌注册企业名称的行为，同时，其也提交了北京谷歌在其网站中突出使用“x”的证据用以证明北京谷歌的行为构成对原告享有权利的侵犯。对此，原审法院根据侵权行为的要件：原告是否享有权利、被告是否构成对原告权利的侵犯两个角度予以分析：
一、关于原告主张权利的确认
本案中原告“谷歌”的渊源为“x”，“谷歌”为“x”的翻译名称，该翻译名称的公布时间早于被告使用谷歌的时间，关于这一事实被告并无相反证据亦无相反陈述予以否认，原审法院予以确认。
谷歌中国认为，“谷歌”作为“x”的翻译名称使用在先，并由此主张其衍生的商标权、包括商号在内的企业名称权，且向法庭提供了以“谷歌”为商标的注册资料及为商号的注册企业名称的资料，北京谷歌虽未否认原告主张的“谷歌”翻译在先，但辩称“谷歌”作为商标尚未核准注册；“x”不构成驰名商标，不能保护驰名商标意义上的“谷歌”的翻译名称权；至于企业名称因北京谷歌的核准时间早于谷歌中国，其亦不能受到法定保护。原审法院认为，“x”作为商标使用的时间起始于2000年，截止2008年已有八年的使用时间；“x”的商标使用由本国使用已经扩展到域外范围，2007年我国国家工商行政管理总局认定该商标为驰名商标。驰名商标是指在中国为相关公众广为知晓并享有较高声誉的商标，我国认定驰名商标的有权机关多采谨慎原则确认驰名商标，“x”商标能够被我国有权机关在2007年确认为驰名商标，在一定程度上说明了“x”商标在我国享有的知名度。谷歌中国在本案中提交了公证书、《中国知识产权报》、《中国工商报》、《商业周刊》、《财富》、《环球时报》等证据，均可证明媒体和网络机构对“x”商标具有较高的评价。结合搜索引擎行业的现状、特点来看，在我国境内经营网络搜索业务的主体数量有限，“x”在有限的经营者群体中的确具有较高声誉。根据网络搜索引擎一般用户的日常生活经验，一般网民使用或知晓“x”搜索引擎的可能性较大，未使用且不知晓“x”搜索引擎的可能性较小。且“x”商标于2007年被国家工商行政管理总局认定驰名商标，谷歌中国于2007年底提起本案之诉，没有证据表明“x”搜索引擎的市场价值或“x”商标声誉在短期内发生较大贬损。此外，北京谷歌主要依据《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第十四条认为原告证据不能达到驰名商标标准，但原审法院认为，第十四条的主要内容是：相关公众对该商标的知晓程度；该商标使用的持续时间；该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围；该商标作为驰名商标受保护的记录；该商标驰名的其他因素。原告虽然未向法庭提供美国x公司经营情况的证据，但原告提供的第三人评价的证据从客观结果的角度更具有说服力，被告对第三人的评价没有提出怀疑其真实性的质疑以及相关证据的反驳，故对原告证据的可信度予以确认。综上，原审法院认定在第42类上注册的“x”商标为驰名商标。谷歌中国作为“x”驰名商标权利人，其合法权利应当予以保护。
根据我国加入的《保护工业产权巴黎公约》（简称《巴黎公约》）等国际条约的规定，厂商名称得在一切缔约国内受到保护，无须申请或注册，不论其是否为商标的组成部分。“谷歌”是美国x公司正式发布的全球中文名称，“x”和“谷歌”均已在中国境内商业使用，无论是否申请注册，美国x公司基于“x”和“谷歌”厂商名称享有的相应权利均应受到我国法律保护。
企业名称是区别不同企业的标志，商号是区别不同企业的主要标志。企业名称由行政区划、商号、行业或经营特点、组织形式等四部分组成。企业名称作为一个整体，具有人身专属性，不能许可使用。企业名称中的商号具有独立的财产价值，具有典型的商业标记属性，可以许可使用。美国x公司通过协议许可谷歌中国使用“x”和“谷歌”商号并授权其提起本案之诉，协议内容未违反法律、行政法规规定，合法有效，谷歌中国据此可对“x”和“谷歌”商号享有相应权利。
中文“谷歌”商标属于申请中、未核准的未注册商标，尚不能产生注册商标专用权的效力，故不属于权利保护的范畴。
二、关于被告行为的分析
本案的冲突在于，谷歌作为与“x”有连结点的名称，谷歌中国使用之时北京谷歌也在使用，且双方都确认已经造成了混淆，北京谷歌在另案中起诉谷歌中国侵权，谷歌中国在本案中起诉北京谷歌侵权。对被告侵权行为的审查包含两个方面：一是被告已经注册的企业名称能否对抗原告主张的权利，二是被告对谷歌名称的使用是否具有主观恶意。
（一）被告关于北京谷歌核准注册在先即取得在先权利的理由不成立
根据已经查明的事实，在企业名称申请日、企业名称预先核准日方面，谷歌中国早于北京谷歌；在企业法人成立日方面，北京谷歌早于谷歌中国。因此，企业名称权产生的时间，是企业名称申请日、企业名称预先核准日，还是企业法人成立日，成为双方争议的焦点。
北京谷歌援引《企业名称登记管理实施办法》第三条、《企业法人登记管理条例》第十条、《企业名称登记管理规定》第三条、《公司登记管理条例》第三条、第二十五条、第五十五条之规定，主张公司应自工商行政管理机关核准并签发《准予设立登记通知书》予以登记注册后，自企业法人成立之日享有企业名称权。谷歌中国援引《企业名称登记管理规定》第二十五条之规定，主张企业名称权产生于企业名称本身登记注册之日，即本案中的企业名称预先核准日。
原审法院认为，《企业名称登记管理规定》是在《企业法人登记管理条例》基础上针对企业名称登记管理制定的专门规定，《企业名称登记管理规定》在本案中应优先适用。至于一部法律具体条款的适用，应考察法律规定的核心问题及本案争诉的具体事实。本案中当事人争议的事实是企业名称权的保护，其对应的条款是《企业名称登记管理规定》第三条、第二十四条及第二十五条的规定，相应条文内容分别为：第三条：企业名称在企业申请登记时，由企业名称的登记主管机关核定。企业名称经核准登记注册后方可使用，在规定的范围内享有专用权。第二十四条：两个以上企业向同一登记主管机关申请相同的符合规定的企业名称，登记主管机关依照申请在先原则核定。属于同一天申请的，应当由企业协商解决；协商不成的，由登记主管机关作出裁决。两个以上企业向不同登记主管机关申请相同的企业名称，登记主管机关依照受理在先原则核定。属于同一天受理的，应当由企业协商解决；协商不成的，由各该登记主管机关报共同的上级登记主管机关作出裁决。第二十五条：两个以上的企业因已登记注册的企业名称相同或者近似而发生争议时，登记主管机关依照注册在先原则处理。中国企业的企业名称与外国（地区）企业的企业名称在中国境内发生争议并向登记主管机关申请裁决时，由国家工商行政管理局依据我国缔结或者参加的国际条约的规定的原则或者本规定处理。其中，第三条规定的是企业名称专用权受到保护的问题，第二十四条规定的是两个以上的企业向不同登记主管机关申请相同的企业名称，登记机关依据受理在先原则核定。第二十五条规定的是两个以上的企业因已登记注册的企业名称相同或者近似而发生争议时依照注册在先原则处理，故上述条款应作为本案的法律具体条款的适用。根据上述法律条款的规定，当事人双方所争诉的注册在先应解释为企业名称的注册在先，企业名称的注册在先发生冲突时应解释为受理在先。庭审查明的事实表明，谷歌中国申请企业名称并被预先核准的时间早于北京谷歌，其并非因自身原因而导致企业法人成立在后。如不认定谷歌中国对企业名称享有在先权利，既不符合《企业名称登记管理规定》的立法要求，也不符合基本的公平正义理念。因此，原审法院认定谷歌中国对“谷歌”企业名称享有在先权利，北京谷歌不享有对抗原告享有企业名称的权利。
（二）被告使用“谷歌”主观过错明显
本案中尽管被告对其使用“谷歌”的意图提供了解释，但结合被告的使用行为及原告对谷歌享有的权利，原审法院确认被告使用谷歌主观过错明显。理由如下：
第一、在美国x公司中文字号被译为“古狗”的期间，北京谷歌的申请人田某某曾向工商机关申请注册古狗科技（北京）有限公司，后未获通过。在美国x公司发布“谷歌”作为其全球正式中文名称后，田某某立即申请注册北京谷歌。这说明，被告的申请人不仅知晓美国x公司，而且，一直在跟踪其中文名称，并且有使用其中文名称注册的嫌疑。
第二，以田某某为法定代表人的北京谷歌和购物网（北京）科技有限公司均经营购物网网站，该网站与www.x.cn网站页面在图案、颜色、字体方面相似，且在鼠标移动过程中可显示“x”字样。这一经营行为与田某某申请注册“谷歌”公司的行为结合起来，被告试图与“x”建立联系的主观意图比较明显。
第三、无论“古狗”还是“谷歌”，均属汉语中不常用的词语，甚至是汉语中本来没有的生造词语，被告使用“谷歌”对此的解释是“布谷鸟催耕的歌唱及谷、歌笔画的事半功倍的联想”，尽管原审法院很难排除北京谷歌是有可能基于自己的创意，但基于以下因素原审法院否认这种因素的可能：一是虑及美国x公司字号享有较高声誉、北京谷歌与之经营范围相似等情形，田某某连续两次申请“古狗”、“谷歌”作为字号极其不合常理；二是在该种特定背景下，相比北京谷歌的解释，“谷歌”更易理解为：“x”的音译。
因此，原审法院确认北京谷歌使用“谷歌”注册，造成相关公众混淆的行为存在主观故意，构成侵权。北京谷歌的相关辩解原审法院不予采信。
三、关于行为性质及责任承担
本案原告谷歌中国在起诉中仅对被告的注册行为提出侵权主张，并认为被告北京谷歌的行为构成侵犯商标权和不正当竞争。原审法院认为，被告使用谷歌是在企业名称中规范使用，并非属于不规范的突出使用行为，依据商标法及相关司法解释，该行为即使违法亦不属于侵犯商标权的行为，而应属于不正当竞争的行为。
美国x公司和谷歌中国对x享有驰名商标权和翻译名称权，且该翻译名称“谷歌”根据在先受理原则享有了企业字号的合法权利，北京谷歌在企业名称中擅自使用“谷歌”的行为既存在主观上的故意，也造成相关公众混淆误认的后果，侵犯了美国x公司和谷歌中国对“x”的商标意义上的翻译名称权和“谷歌”已被核准为企业字号的企业名称权，违反了公平、诚信原则和公认的商业道德，构成不正当竞争。
关于北京谷歌的企业名称是否应当变更，原审法院认为，工商行政管理机关对企业名称登记和企业法人登记的核准，仅表明其核准登记的企业名称和企业法人符合行政管理的相关规定，登记行为本身并非确认登记内容及其后的使用行为一并符合其他法律规范。已经登记注册的企业名称，在使用中违反其他法律规范对公众造成欺骗或者误解的，或者损害他人合法权益的，该企业名称的使用人应当予以纠正。北京谷歌使用企业名称的行为，违反了《中华人民共和国商标法》、《中华人民共和国反不正当竞争法》等法律规范，应当停止使用。为避免混淆、误认，维护良好的经济秩序和竞争秩序，北京谷歌应当停止使用其企业名称，并向工商行政管理机关申请企业名称变更，变更后的企业名称中不得含有“谷歌”字样。对于上述不正当竞争行为给谷歌中国造成的损失，北京谷歌亦应一并赔偿。至于赔偿数额，原审法院考虑不正当竞争的情节、影响、范围等因素酌情予以判定，不再全部支持谷歌中国的诉讼请求。
综上，原审法院依据《中华人民共和国商标法》第十四条、《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第一款、第五条第（三）项之规定，判决：一、北京谷歌科技有限公司停止使用企业名称，并向工商行政管理机关申请变更企业名称，变更后的企业名称不得包含“谷歌”字样；二、北京谷歌科技有限公司赔偿谷歌信息技术（中国）有限公司经济损失及诉讼合理支出共计十万元；三、驳回谷歌信息技术（中国）有限公司的其他诉讼请求。
北京谷歌不服原审判决，向本院提起上诉称：一、在诉讼程序方面，基于谷歌中国提交的证据五存在重大瑕疵，谷歌中国的诉讼资格和诉讼主张不应得到人民法院的支持。北京谷歌曾在证据交换当日（答辩期满当日）已向原审法院阐明，谷歌中国提交的证据五属于域外证据，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》（简称民事诉讼法）的相关规定办理公证认证并履行必要的翻译手续，原审法院理应对谷歌中国超过法定举证时限提交的该证据断然不予采信，在庭审中，谷歌中国亦曾明确表示不必办理相关公证认证手续并明确拒绝了补办证据五相关手续的询问，但原审法院在判决书按照“通常法理”和“公司经营惯例”免除了谷歌中国的相关举证责任，原审法院的该项认定明显违背法律常识和法律规定。此外，根据谷歌中国提交的证据五显示的内容，北京谷歌还认为，谷歌中国以非独占许可人的身份向北京谷歌主张相关权利没有合法的授权依据，是不适格的诉讼当事人，谷歌中国所述的第x号和第x号引证商标权利人由案外人谷歌爱尔兰享有，美国x公司无权作出相关授权许可。综上，原审法院认为谷歌中国的原告主体适格的认定将使其获取额外诉讼程序利益，明显违背公平正义和程序公正原则。二、在诉讼实体和法律适用方面，原审法院并未优先适用《企业名称登记管理实施办法》，其有关“企业名称的注册在先发生冲突时应解释为受理在先”的论断和对企业名称的理解明显违背“企业名称权产生于企业法人成立之日，而非企业名称预先核准之日”的法律常识，理应予以纠正。《企业名称登记管理规定》实施于1991年9月1日，《企业名称登记管理实施办法》实施于2004年7月1日，该两项法律文件均属于部门规章，依照法律适用的从新原则，本案应当优先适用《企业名称登记管理实施办法》第三条的规定。此外，北京谷歌对“谷歌”依法享有的企业名称权是一种兼具人身权性质的工业产权，鉴于我国有关工业产权的法律制度均确认“先申请”原则，而非“先使用”原则，更非“先占或先主张”原则。具体到本案，针对中文臆造词“谷歌”，谷歌中国不曾也没有事先享有任何早于北京谷歌的商标专用权和商号权，相对于谷歌中国现存的各项权利而言，北京谷歌对“谷歌”依法享有的企业名称权属于一种法定在先权利。因此，原审法院对企业名称权的理解明显违背“企业名称权产生于企业法人成立之日，而非企业名称预先核准之日”的法律常识，理应予以纠正。三、在法律推理方面，原审法院有关驰名商标的相关法律推理逻辑混乱，认定事实前后自相矛盾，令人费解，其明显错误理应予以纠正。按照原审法院的法理推理方式，原审法院认为北京谷歌的行为不属于侵犯商标权的行为，并认定其行为构成不正当竞争，该项认定在一定程度上已给予谷歌中国充分的法律救济，根本没有必要将本案纳入商标法律关系尤其是驰名商标的相关论争和认定中。但原审法院在注意到“我国认定驰名商标的有权机关多采谨慎原则确认驰名商标”的情形下，却不谨慎地违反了“驰名商标认定”中穷尽原则的司法政策，在原审判决中认定北京谷歌的行为违反了商标法的规定并据此认定第42类商品上的“x”商标为驰名商标，同时又根据商标法第十四条的规定判令北京谷歌承担相关法律责任，令人费解。商标法没有规定侵犯驰名商标应当承担赔偿责任。综上，原审法院认定事实错误，违反法定程序，其作出的判决侵犯了北京谷歌的合法权益，请求本院判令：1、撤销原审判决；2、驳回谷歌中国的起诉。
谷歌中国口头辩称：1、原审法院采信证据五符合法律规定，谷歌中国在举证期限内向法官解释了该证据的形成过程，不属于证据规则规定的在境外形成并且在境外取得的需要办理公证认证手续，后来在法庭指定的期限内办理了相应的公证认证手续。2、《企业名称管理规定》和《企业名称登记管理实施办法》并非都是行政规章，前者是国务院批准国家工商行政管理总局（简称工商总局）发布的行政法规，后者是工商总局发布的，前者应优先于后者。3、北京谷歌也认可了我国工业产权的先申请原则，都是以申请时间判断，而不是以确权时间判断。谷歌中国早于北京谷歌申请企业名称核准，在先公告，在先核准，所以谷歌中国应享有优先的权利。只是因为其为外商投资企业，由于成立流程不同，需要取得批准手续等，导致其主体资格登记时间晚于北京谷歌。但谷歌中国认为企业名称核准和企业登记是两个程序，所以虽然谷歌中国主体登记在后，但仍然对“谷歌”的名称享有优先权。综上，原审判决正确，请求本院予以维持。
本院经审理查明：
北京谷歌对原审法院查明的事实没有异议。原审法院曾于2008年5月13日告知双方当事人于2008年5月27日上午9时前向原审法院提交全部证据和答辩意见。2008年5月29日，原审法院组织双方当事人交换证据，北京谷歌主张谷歌中国提交的证据五的授权书没有履行民事诉讼法关于公证认证的手续。在二审过程中，北京谷歌认为，第x号及第x号两个“谷歌”商标已经转让给谷歌爱尔兰，并提交了相应的商标档案。同时，其主张：1、谷歌中国后来办理了证据五的公证认证手续，原审法院把公证认证材料送达给了北京谷歌；2、北京谷歌针对谷歌中国提交的证据五的异议是在举证期间届满之日提出的，之前没有接触该证据。原审判决称北京谷歌在举证期限届满之后提出异议和谷歌中国表示能够提出进一步证据等与事实不符；3、“谷歌”商标尚未注册，原审法院适用《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》错误，原审判决所述的公司经营惯例，谷歌中国没有举证，原审法院推定错误。谷歌中国取得的是普通许可使用商标的权利，其无权提起诉讼；4、北京谷歌不认可x的中文翻译为“谷歌”，这是谷歌中国自行翻译的，其中文翻译有好几个，没有法定的确定翻译；5、《巴黎公约》提到的是厂商名称，而不是其翻译。原审法院将外国企业的中文翻译之一进行保护超过了保护范围；6、“谷歌”商标尚未核准注册，将未注册商标进行许可违反法律规定；7、北京谷歌没有恶意，谷歌文字是北京谷歌的独创；8、谷歌北京提交的证据不足以认定x商标为驰名商标。既然认定了北京谷歌规范使用了企业名称，就不应当认定其行为构成不正当竞争；9、原审判决认定北京谷歌违反了商标法的规定不当；10、原审法院确定的赔偿数额过高。谷歌中国认为：1、虽然其取得的是非独占使用商标的权利，但美国x已经对谷歌中国进行了明确的授权，谷歌中国有诉讼权利；2、驰名商标的认定是必要的，因为中文“谷歌”尚未注册，所以将其作为驰名商标x的翻译；3、北京谷歌注册其企业名称本身就是不正当竞争行为。
上述事实，有北京谷歌提交的商标档案、原审法院庭审笔录及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：
一、谷歌中国是否有权提起本案诉讼
首先，原审法院给双方当事人指定的举证期限至2008年5月27日上午9时，北京谷歌于5月29日针对谷歌中国提交的证据五提出异议，因此，原审法院认定北京谷歌在举证时限届满之后提出异议并无不当。即使将5月29日证据交换日视为举证期限届满日，在北京谷歌于当天提出异议的情况下，原审法院根据案件的情况，同意谷歌中国补办公证、认证手续并无不当。谷歌中国在原审法院延长的期限内将公证、认证手续办理完毕，原审法院将这些手续送达给北京谷歌，北京谷歌有机会对这些材料发表质证意见，其相关诉讼权利并未受到损害。北京谷歌再次就公证、认证手续的问题提出异议没有法律依据，本院不予支持。其次，谷歌中国取得的虽然是普通许可使用商标的权利，但由于美国x公司已经明确授权谷歌中国对北京谷歌提起诉讼，谷歌中国依法有权对北京谷歌提起诉讼，北京谷歌主张谷歌中国无权提起诉讼缺乏法律依据，本院不予支持。再次，关于x的中文翻译，美国x公司于2006年4月12日正式公开发布其全球正式中文名称为“谷歌”，表明“谷歌”系x对应的中文翻译名称，属于美国x公司的厂商名称，依照我国与美国共同加入的《巴黎公约》的规定，该厂商名称应当受到保护。
二、美国x公司在第42类服务上注册的“x”商标是否应当认定为驰名商标
2000年，美国x公司取得了包括在第42类服务上注册的“x”商标专用权。2005年第9期《商业周刊》中文版《全球100个最佳品牌排行榜》一文中，x名列排行榜第38位。2006年6月（上半月刊）《财富》中文版《中国最有价值的品牌》2006年调查结果中，谷歌（x）名列第18位。美国x公司在第42类通过计算机网络提供商业信息服务等服务上注册的“x”商标于2007年被国家工商行政管理总局认定为驰名商标。综合上述情况，本院认为，在北京谷歌于2006年4月19日取得营业执照之时，美国x公司在第42类服务上注册的“x”商标已经具有较高的知名度。由于本案并不涉及商标的跨类保护或者其他必须认定驰名商标的情形，原审法院将美国x公司在第42类服务上注册的“x”商标认定为驰名商标对案件的审理没有必要，本院予以纠正。另外，原审判决认定北京谷歌的行为不属于侵犯商标权的行为于法有据，本院予以支持。对原审判决中表述的北京谷歌违反商标法的内容，本院予以纠正。
三、北京谷歌的行为是否构成不正当竞争
首先，关于北京谷歌申请注册其企业名称是否具有过错，原审法院根据北京谷歌的法定代表人田某某的行为、x公司的字号享有较高声誉的事实等因素认定北京谷歌使用“谷歌”注册，造成相关公众混淆的行为存在主观故意并无不当，本院予以支持。北京谷歌主张其没有恶意，“谷歌”系北京谷歌独创缺乏事实及法律依据，本院不予支持。其次，在美国x公司在第42类服务上注册的“x”商标具有较高知名度，美国x公司正式公开发布其全球正式中文名称为“谷歌”之后，北京谷歌马上恶意注册并使用其企业名称，造成相关公众的混淆和误认，违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条和第五条第（三）项的规定。北京谷歌认为其规范使用企业名称，没有构成不正当竞争缺乏法律依据，本院不予支持。再次，当两个以上的企业因已登记注册的企业名称相同或者近似而发生争议时，根据公平、公正的法律原则，应当以各自的企业名称的预先核准申请被相关工商行政管理机关受理的时间先后为依据，保护受理在先的企业名称。《企业名称登记管理规定》的相关内容也体现了上述原则。就本案而言，国家工商行政管理总局受理谷歌中国的企业名称预先核准的时间要早于北京市工商行政管理局海淀分局受理北京谷歌企业名称预先核准的时间，因此，谷歌中国的企业名称应当受到法律的保护，北京谷歌的企业名称不能对抗谷歌中国在先的企业名称。原审法院认为北京谷歌应当停止使用其企业名称，并向工商行政管理机关申请企业名称变更并无不当，本院予以支持。关于本案的赔偿数额，原审法院根据不正当竞争的情节、影响、范围等因素酌情确定的赔偿数额并无不当，本院予以支持。另外，“谷歌”商标是否转让与判断北京谷歌的行为是否构成不正当竞争缺乏关联性，故本院对北京谷歌提交的“谷歌”商标转让的证据不予考虑。我国法律没有禁止对未注册商标进行许可使用，北京谷歌主张对“谷歌”商标进行许可违法缺乏法律依据，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实基本清楚，判决结论正确，依法应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，本院判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费四千三百四十六元，由谷歌信息技术（中国）有限公司负担二千零四十六元（已交纳），由北京谷歌科技有限公司负担二千三百元（于本判决生效之日起七日内交纳）；二审案件受理费二千三百元，由北京谷歌科技有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长彭文毅
代理审判员江建中
代理审判员侯占恒
二○○九年六月三日
书记员严哲
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