上诉人（原审原告）北京京华四方贸易有限公司，住所地北京市门头沟区X街X号X室。
法定代表人王某，执行董事。
委托代理人赵某某，男，X年X月X日出生，汉族，北京京华四方贸易有限公司职员，住（略）。
委托代理人李先云，上海市方达律师事务所北京分所律师。
被上诉人（原审被告）余某，男，X年X月X日出生，汉族，无业，住（略）。
委托代理人谭海亮，北京市戈程律师事务所律师。
上诉人北京京华四方贸易有限公司（以下简称京华四方公司）因与被上诉人余某高级管理人员损害公司利益赔偿纠纷一案，不服北京市门头沟区人民法院（2009）门民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2009年9月23日受理后，依法组成由法官金儥担任审判长，法官咸海荣、梁睿参加的合议庭审理了本案。现已审理终结。
京华四方公司在一审中起诉称：京华四方公司于2007年10月8日聘任余某为副总经理，并与之签订劳动合同。之后，余某一直在京华四方公司处服务，直至2008年8月19日离职。
根据总经理金涛安排，公司将铁矿石进口作为主营业务。余某在京华四方公司任职后，由于铁矿石业务没有进展，决定由京华四方公司代理天津市亿博制钢有限公司（以下简称天津亿博）冷轧带钢出口巴基斯坦斯迪克逊公司（以下简称斯迪克逊公司）的业务。在内外贸合同均已签订的情况下，京华四方公司出于国内钢材市场价格上涨、汇率变动等因素的考虑，决定将货物内销。余某不同意公司决定，操作将此笔合同转为中国五矿深圳进出口有限责任公司（以下简称深圳五矿）出口并授意天津亿博以合同出现重大错误为由无条件撤销合同，天津亿博为此给付余某10万元佣金。此外，余某一直在从事与京华四方公司业务相互竞争的货物进出口和销售金属材料业务，介绍深圳五矿分别与天津亿博、斯迪克逊公司签订6份合同，并从深圳五矿获取x.80美元的报酬，从斯迪克逊公司获取x欧元和x欧元的报酬。
余某在京华四方公司工作期间，未经股东会的同意，利用职务便利，从事与京华四方公司同类的业务，其行为明显违反了公司法的规定，因此而获得的收入应归京华四方公司所有。深圳五矿与天津亿博于2007年12月25日签订的内贸合同单价比京华四方公司与天津亿博签订的合同单价每吨上涨605元，合同数量按1678吨计算，因合同撤销给京华四方公司造成收益损失x元。诉讼请求：1、判令余某向京华四方公司返还经营同类业务而取得的收入人民币x元、美元x.80元、欧元x元，合计人民币x.16元；2、判令余某赔偿京华四方公司经济损失人民币x元。
余某在一审中答辩称：京华四方公司的诉讼请求没有事实和法律依据，理由如下：1、公司法所规定的高级管理人员为公司经理、副经理等，对其产生和任命均由公司法进行规定。京华四方公司总经理为张和义，金涛等三人为副总经理，而余某仅为京华四方公司下属三方贸易部的副总经理。余某进入公司时签订的是试用期劳动合同，双方并未签订正式劳动合同，且京华四方公司从2008年5月1日起开始拖欠余某工资，故余某不是公司正式员工，更不属于高级管理人员，其也不可能知悉公司的商业秘密。2、京华四方公司所诉余某从事的竞业行为在法律性质上属于居间服务行为，而京华四方公司营业范围不含中介服务。另外京华四方公司主要从事股票投资及钢材内销业务，始终没有做过冷轧板出口业务，所以余某的行为不属于同业竞争。3、京华四方公司与天津亿博的合同没有履行，责任在于其自身要将出口的钢材进行内销，后天津亿博发现合同价款计算错误，以发生重大误解为由要求撤销合同，京华四方公司业已同意，所以该笔业务的失败完全是京华四方公司的经营决策所致，和余某没有任何关系。并且双方2007年12月5日签订合同，2007年12月29日撤销合同，涨价幅度并未达到每吨605元之多。4、余某自2006年就和天津亿博开始合作，之后斯迪克逊公司连续订货，所以天津亿博于盛铜总经理承诺支付介绍费。京华四方公司与天津亿博的合同根本未履行，天津亿博不可能就此笔业务支付佣金，更与处理合同撤销事宜没有任何关系。深圳五矿给付的美元系余某以低于合同价格落实外贸运输而返还的差价款，但以此名义不能支付外汇，所以以佣金的形式支付。斯迪克逊公司曾向余某任股东的实荣国际贸易有限公司（简称实荣公司）汇款x欧元，京华四方公司主张余某获取x欧元报酬并不属实。5、在余某进入京华四方公司之前即已经和天津亿博、斯迪克逊公司建立业务上的合作关系，余某进入公司后将自己的客户资源介绍给公司，而非将公司的客户资源介绍给他人。综上，请求法院依法驳回京华四方公司的诉讼请求。
一审法院审理查明：
一、余某在京华四方公司任职情况。
京华四方公司于2002年1月成立，其营业执照载明的营业范围包括：销售金属材料，信息咨询（不含中介服务），货物进出口等。2007年6月20日，公司的股东为王某、张和义。2007年10月26日，日照钢铁有限公司增资后成为控股股东。其间的公司章程记载：股东会由全体股东组成，是公司的权力机构，公司设执行董事1名，为公司法定代表人，设经理1名；股东会聘任或解聘公司经理（总经理），根据经理提名聘任或解聘公司副经理，决定其报酬事项；经理对股东会负责，行使下列职权：主持公司的生产经营管理工作，组织实施公司年度经营计划和投资方案；拟订公司内部管理机构设置方案；拟订公司的基本管理制度，制定公司的具体规章，提请聘任或解聘公司副经理，财务负责人；聘任或解聘应由执行董事聘任或解聘以外的负责管理人员，公司章程和股东会授予的其他职权。日照钢铁有限公司增资前后，公司法定代表人、执行董事均由王某担任。
2007年10月8日，京华四方公司与余某签订试用期劳动合同，约定：余某同意根据京华四方公司工作需要，担任副总经理岗位工作，合同期限自2007年10月8日至2008年1月8日。金涛代表京华四方公司在合同上签字。余某在京华四方公司任职期间的工资条显示：部门为三方贸易，职务为部门副总。
试用期劳动合同期满后，余某继续在京华四方公司工作至2008年8月。余某离职后，于2008年10月请求京华四方公司填写任职介绍，并用铅笔自行注明“2007年9月28日至2008年8月19日，三方贸易，工作较努力，较好”字样。京华四方公司在余某任职介绍中确认：工作时间2007年9月28日至2008年8月19日（此期间为试用期，由于直属领导离职，接任领导试用后才可确定是否留用），所在职位为部门经理，工作职责为三方贸易，薪金水平为每月x元，工作表现为工作较努力，业绩较差。之后将任职介绍寄送至余某家庭住址。
之后余某就京华四方公司拖欠工资申请劳动仲裁，其在申请书自述的职务为副总经理。仲裁中，京华四方公司提供员工手册，内容为：欢迎加入日照钢铁控股集团及京华创新集团的北京国际贸易部及京华四方公司这个大家庭，机构设置：⑴总经理……⒆三方贸易部⒇投资部……。
一审诉讼中，京华四方公司在第一次庭审过程中陈述公司主要业务部门有证券、管材、三方贸易，余某主要管三方贸易进出口，对余某是否掌握公司经营管理权或重大事项的决定权表示不清楚。在第二次庭审过程中京华四方公司陈述余某的职权为负责主管外贸业务，对于外贸业务进出口合同的签订、履行具有决定权。京华四方公司对余某工资条显示其为部门副总所作解释为：京华创新集团及香港誉进发展有限公司于2003年3月共同设立日照钢铁有限公司，2005年日照钢铁有限公司在北京组建国际贸易部（不具有法人资格），主要销售本集团生产的钢铁产品，张和义任总经理、金涛任副总经理。2007年下半年，日照钢铁有限公司为充分发挥京华四方公司资源优势决定开展第三方贸易，同年10月向京华四方公司注资1000万元成为控股股东，执行董事王某不参与经营，宏观管理由股东张和义负责，金涛担任公司总经理。此后，金涛将铁矿石业务作为公司的主要业务，并决定聘任余某为副总经理，包括从北京国际贸易部挑选的业务骨干在内共7人，在独立的区域办公，并单独设立财务。京华四方公司从事的就是第三方贸易，日照钢铁有限公司及北京国际贸易部俗称京华四方公司为三方贸易部。京华四方公司员工工资由北京国际贸易部统一发放，发放工资时将京华四方公司简称三方贸易部。
余某在庭审中陈述：其和日照钢铁有限公司没有任何劳务关系，在公司没有业务决定权和财务报销签字权。
二、余某介绍货物进出口情况。
余某为外资企业实荣公司的唯一股东。
2006年11月，余某与斯迪克逊公司就开展冷轧板业务开始商谈。
2007年2月至6月，在余某介绍下，新荣国际贸易公司（简称新荣公司）分别与斯迪克逊公司、天津亿博签订总数量为8150吨的销售合同。
2007年3月3日，余某代表实荣公司与斯迪克逊公司签订独家代理协议，斯迪克逊公司指定实荣公司为其独家代理，委任其为镀锡用冷轧板在中国区域内的客户中招揽订单，最低业务量每年2万至3万吨。每一笔交易的价格由双方商定，实荣公司可以指定一家外贸公司来具体操作出口，对实荣公司直接获取并经斯迪克逊公司确认接受的订单，斯迪克逊公司按净发票售价向实荣公司支付每吨5美元的佣金，佣金在每笔订单实际操作后才会支付，协议有效期3年。其间，余某曾为斯迪克逊公司办理北京的广告业务。
2007年4月21日，斯迪克逊公司、新荣公司、天津亿博签订谅解备忘录，有效期1年，天津亿博将做长期协议，保证供应镀锡基板，新荣公司承诺每年提供5000吨、总金额约3300万美元的镀锡基板。
2007年6月，斯迪克逊公司确认在合同履行后向余某支付3万美元佣金。
此后，天津亿博向余某提出由深圳五矿操作与斯迪克逊公司的出口事宜。
2007年8月1日，余某代表实荣公司与深圳五矿签订合作协议，约定：实荣公司积极联系国外最终用户和国内资源，介绍给深圳五矿，由其组织出口；实荣公司负责联络国外最终用户落实每月的订单，并根据国内生产工厂的报价达成实际出口合同价格；实荣公司先与国外最终用户签约后，再与深圳五矿签订具体出口合同，深圳五矿与实荣公司订立出口合同后，及时与生产商签订购销合同，实荣公司根据工厂价格按8美元/吨给付深圳五矿差价；实荣公司负责每月签约后落实国外最终用户及时开立信用证并将信用证及时转给深圳五矿；深圳五矿在接到实荣公司转来的信用证后及时支付货款给工厂，落实好货源，负责租船订舱，按信用证要求运出货物并及时交单、结汇和办理出口退税；深圳五矿不得未经实荣公司允许直接与国外最终用户（斯迪克逊公司）签约，否则每吨赔偿实荣公司20美元。
2007年8月至2008年6月，天津亿博分别与深圳五矿签订6份冷轧带钢销售合同（不包括与京华四方公司编号相同的合同），签订日期和实际销售货物数量分别为：2007年8月14日，4222.835吨；2007年10月9日，4273.04吨;2007年12月25日，4586.92吨；2008年3月7日，3785.615吨；2008年4月16日，3678.97吨；2008年6月1日，697.72吨。其中2007年12月25日签订的合同单价为5575元至6005元。深圳五矿分别于2007年8月2日、10月8日、12月25日，2008年3月5日、4月15日、5月23日与斯迪克逊公司签订6份外贸合同，将从天津亿博购买的钢材出口到斯迪克逊公司。2008年期间，余某将外贸合同、对信用证的修改以电子邮件方式发送至深圳五矿。2008年3月4日，余某在天津亿博草拟的合同上签字“在原合同价格基础上每吨涨425元即可确认。”
三、京华四方公司与天津亿博签订、撤销合同情况
2007年10月25日，京华四方公司通过余某介绍与天津亿博签订销售合同（合同号x），数量1878吨，单价4970元至5300元，货款总计x元，其中规格0.22×834的钢板数量为250吨，单价5300元/吨，金额计算为x元（该院注：实际金额应为x元，货款总计x元）。双方还约定在2007年12月5日前预交货款，款到后排产，2007年12月25日前交货。金涛代表京华四方公司在合同上签字。2007年12月5日，京华四方公司将货款x元汇入天津亿博帐户。
2007年10月26日，京华四方公司通过余某介绍与斯迪克逊公司签订总数量1870吨的销售合同，总金额x美元。2007年11月15日，斯迪克逊公司按照合同金额申请开立跟单信用证，之后又增加信用证金额至x美元。
此后，受国内钢材价格上涨、汇率变化因素的影响，京华四方公司决定欲将从天津亿博购买的钢材进行内销。余某获悉这一消息后告知天津亿博，并授意天津亿博向京华四方公司声明货物没有生产完毕。经余某同意，此批货物改由深圳五矿出口。深圳五矿与斯迪克逊公司于2007年12月15日签订销售1870吨冷轧带钢的合同。2007年12月26日，天津亿博与深圳五矿签订了货物数量为1878吨的销售合同（合同号x）。该合同项下货物于2008年1月4日装船，实际出口1802.315吨。因深圳五矿在该笔交易中亏损，斯迪克逊公司又追加付款x.95美元。
2007年12月28日，金涛与余某共同到天津亿博就合同事宜进行协商，金涛同意退还货款同时要求赔偿损失30万元，天津亿博拒绝赔偿损失。
2007年12月29日，天津亿博以传真方式向京华四方发送关于销售合同内容有重大误解应予解除的函告，内容为：“京华四方公司汇款后，我公司即组织生产，但在其后发现合同内容存在重大误解，所供货物单价、品种之和与合同价款相差人民币x元，这是我公司工作人员计算失误所致，双方的合同是应撤销的合同，是无效的合同。京华四方公司负责人于12月28日到我方商谈时同意退还货款并提出补偿30万元损失，我方不予同意，现决定退还京华四方公司货款x元。”同日，天津亿博与余某达成协议，京华四方公司对天津亿博因不执行合同可能带来的一切损失，全部由余某负责处理。
2008年1月10日，金涛代表京华四方公司回复天津亿博，同意天津亿博提出的停止订货要求，并于1月10日前退回货款。1月11日，天津亿博退回京华四方公司货款x元。
四、余某获得收入情况。
㈠天津亿博付款情况
天津亿博总经理于盛铜因余某介绍钢材外销业务同意在有盈利的情况下按照每吨10元的标准给付余某佣金。
2008年2月15日，天津亿博以汇款方式给付余某人民币10万元，用途一项注明还款。
2008年12月24日，天津亿博出具“截至2008年2月15日支付10万元佣金”的证明。
㈡深圳五矿付款情况
深圳五矿与斯迪克逊公司于2007年12月25日签订的总数量5000吨的外贸合同中注明：CFR（成本加运费）卡拉奇，运费75美元/吨，如果实际运费多于或少于该数额，一方应补偿另一方的损失。此前，深圳五矿与余某就海运费条款进行过商谈。2007年12月26日，余某代表实荣公司与深圳五矿签订佣金协议，约定：根据斯迪克逊公司与实荣公司于2007年12月25日签署的销售确认单所确认的5000吨冷轧带钢的交易，深圳五矿为实荣公司在该笔交易所提供的服务，向其支付4美元/吨的佣金，在深圳五矿收到斯迪克逊公司货款后14天内支付。2008年1月21日，实荣公司与深圳五矿通过传真方式签订合作协议，约定：深圳五矿在2007年12月25日签订的合同中约定海运费为75美元/吨，实荣公司实际落实海运费71美元/吨，深圳五矿同意每吨返还4美元给实荣公司；该合同执行中每吨超过8美元的利润双方平分；实荣公司负责按71美元/吨落实出口货船，超出部分实荣公司负责。2008年2月28日，实荣公司请求深圳五矿将修改后订单的回扣4081.70吨×4美元/吨共计x.80美元汇至实荣公司帐户。2008年3月10日，深圳五矿将x.80美元汇至实荣公司帐户。
㈢斯迪克逊公司付款情况
2008年6月19日，斯迪克逊公司向实荣公司汇款x欧元。
一审法院判决认定：根据公司法规定，高级管理人员对公司负有忠实义务，不得未经股东会同意，利用职务便利为自己或他人谋取属于公司的商业机会，自营或为他人经营与所任职公司同类的业务，违反规定所得的收入应当归公司所有；高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规和公司章程，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。对余某是否为公司高级管理人员，是否经营与京华四方公司同类的业务，是否给公司造成损失，该院进行如下评述：
第一，根据公司法的规定，公司高级管理人员是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。经理系指公司董事会（股东会）聘任和解聘的经理，不应包括公司内部的部门经理。试用期劳动合同显示余某的职务为副总经理，工资条和任职介绍显示其为三方贸易部门副总和部门经理。对工资条，京华四方公司以“北京国际贸易部统一发放工资，将京华四方公司称为三方贸易部”进行解释，因京华四方公司单独设立财务，公司员工工资应由本公司支付，且京华四方公司除三方贸易之外还有证券、管材等业务部门，故其解释不符合常理，该院不予采信。对任职介绍，虽然系京华四方公司应余某要求填写，但从“业绩较差”的内容分析，京华四方公司显然进行过审核。在余某提交工资条、任职介绍否认试用期劳动合同证明力的情形下，判断余某是否为公司法所规定的高级管理人员，应当根据余某在公司中享有的职权范围和实际担当工作的重要性和影响力来考量，其是否实际掌控着公司经营管理权或重大事项的执行决定权，掌握着公司重要的商业秘密和信息，从而界定其是否应当承担竞业禁止义务。首先，根据京华四方公司陈述，余某主要负责三方贸易进出口，对于外贸业务进出口合同的签订、履行具有决定权。应当指出，仅凭余某享有合同签订、履行决定权的事实尚不能说明其具有公司经营管理权或重大事项的执行决定权，况且在京华四方公司与天津亿博签订、撤销合同的过程中一直由金涛代表京华四方公司进行决策，不能证明余某具有签订、履行合同的决定权。此外，京华四方公司陈述“公司宏观管理由股东张和义负责，金涛担任公司总经理”，但工商登记材料中并无股东会聘任金涛担任总经理的相关决议，在金涛的总经理身份不能通过工商登记材料得到证实的情况下，余某作为金涛的下属，自不属于由公司股东会聘任的经理。综上，在余某的工资条、任职介绍显示其为公司部门经理的情况下，京华四方公司仅提交试用期劳动合同不能充分证明余某实际享有公司副总经理的职权，故余某不是负有法定竞业禁止义务的主体。
第二，公司法规定竞业禁止义务主要是为了防止侵犯公司的商业秘密，同时以任职期间从事竞业行为为行使归入权的要件。余某于2007年10月8日进入京华四方公司，在此之前已经获取斯迪克逊公司和天津亿博的客户资源，并未侵犯公司的商业秘密，且京华四方公司只是进出口买卖过程中的中间商，与斯迪克逊公司和天津亿博均不存在竞争关系，故京华四方公司对斯迪克逊公司和天津亿博给付余某的报酬不享有归入权。深圳五矿作为从事进出口买卖的中间商,与京华四方公司经营同类业务。在余某进入京华四方公司之后，已经向公司报告和披露了商业机会，京华四方公司分别与斯迪克逊公司和天津亿博签订了外贸、内贸合同，之后其以汇率变动等因素决定放弃货物进出口业务，在此情形下，深圳五矿与京华四方公司不再具有竞争关系。并且深圳五矿给付由余某任股东的实荣公司x.80美元实为海运费差价款，并非佣金，不应归京华四方公司所有。实荣公司为斯迪克逊公司的代理商，接收深圳五矿返还的海运费差价款并无不当。
第三，京华四方公司分别与斯迪克逊公司和天津亿博签订了外贸、内贸合同，在其根据国内钢材市场价格上涨、汇率变化等因素决定不履行外贸合同之后，余某应当考虑公司的利益。在京华四方公司金涛与天津亿博总经理于盛铜就内贸合同的履行问题进行协商时，余某告知天津亿博向京华四方公司声明货物没有生产完毕有悖公司利益。但余某在双方协商过程中并无决策权力和实质上的影响力，并且合同最终并非因为货物没有生产完毕而解除，而是天津亿博以合同价款计算错误、存在重大误解为由要求撤销。京华四方公司在收到天津亿博的函告后，由金涛代表公司回复天津亿博同意停止订货。该函告为天津亿博自行提出，余某并未参与，京华四方公司同意停止订货亦非余某所做决策，故内贸合同最终被撤销与余某并无关系，其不应承担相应责任。
综上所述，京华四方公司以余某违反竞业禁止义务为由要求行使归入权并赔偿损失，不符合公司法所规定的条件，该院不予支持。该院依照《中华人民共和国公司法》第一百四十九条、第一百五十条、第二百一十七条之规定，判决：驳回京华四方公司的诉讼请求。
京华四方公司不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉。其主要上诉理由是：（一）、一审法院认为被上诉人并非公司法规定的高级管理人员属认定事实错误。具体表现为：1、上诉人与被上诉人签订的《试用期劳动合同》第一条约定，被上诉人在上诉人处担任副总经理，因该合同是证明上诉人与被上诉人劳动关系及被上诉人任职的重要法律文件，故应认定被上诉人是上诉人的公司高管；2、因工资条仅是发放工资的证明，工资条上记载的“部门”、“职位”仅供内部参考之用，不能作为证明劳动者职位的法律依据，工资条上所说的“三方贸易部”、“部门副总”，只是日照钢铁集团内部发放工资的一个统计。实际上，在上诉人内部，集团的“部门副总”，便是上诉人的“副总经理”。关于任职介绍，上诉人在一审庭审中曾当庭指出，任职介绍是被上诉人处心积虑从上诉人员工处骗取的，该证据不应作为认定事实的依据。该任职介绍中的内容系被上诉人事先用铅笔填写完毕，寄给上诉人主管行政的员工，该员工未经公司许可，仅是出于私人交情的考虑，便根据被上诉人的要求填写内容，并加盖了公章，寄给被上诉人。这完全是员工的个人行为，而不代表上诉人的意思。上诉人经与任职介绍中的AFFO公司北京办事处的首席代表核实得知：事实上，被上诉人从未向AFFO公司求职，AFFO公司也从未发出过要求上诉人提供任职情况说明的征询函。故该证据显示的内容明显是虚假的。因此，任职介绍并不能替代《试用期劳动合同》，而成为认定员工职位的依据；3、一审法院关于“不能证明余某具有签订、履行合同决定权”的事实认定错误。公司高管因类别不同，其权限也不同。在上诉人的公司章程中，并没有对副总经理的权限做出明确规定，上诉人赋予了被上诉人副总经理的职务，也同时赋予了其在业务方面的决策权，被上诉人主管进出口贸易，对外贸业务进出口合同的签订、履行具有决定权。本案中，上诉人与天津亿博的合同条款是由被上诉人代表上诉人商定的，最后交由金涛签署只不过是走一个形式，故被上诉人享有合同条款的决定权。关于金涛的总经理身份，被上诉人并无异议。一审法院以工商登记材料中没有聘任金涛任总经理的股东会决议便否定了金涛的总经理身份，并推论出被上诉人不属于公司股东会聘任的副总经理，没有事实依据。（二）、一审法院对众多证据的认定出现错误，因而导致认定的事实错误。一审法院关于被上诉人与于盛铜谈话录音、被上诉人交给天津亿博账户信息的函件、实荣公司收到x欧元汇款与本案的报酬问题不具有关联性、斯迪克逊公司支付佣金的确认函、深圳五矿支付被上诉人的x.8美元为海运费差价款及上诉人除三方贸易之外还有证券、管材等业务部门的认定均存在错误；（三）、一审法院关于被上诉人没有侵犯上诉人的商业秘密，也没有在任职期间从事竞业行为，属认定事实错误。1、本案中，上诉人决定把从天津亿博处购买的钢材由出口转为内销的决定属于商业秘密，被上诉人侵犯了该秘密；2、被上诉人曾从斯迪克逊公司和天津亿博处获得佣金和报酬，该收入应视为被上诉人的竞业收入；3、上诉人在2008年1月10日同意天津亿博提出的停止供货返还价款的请求，完全是被上诉人暗箱操作的结果；4、在被上诉人为上诉人工作期间，还促成天津亿博、深圳五矿和斯迪克逊公司的其他六份冷轧带钢买卖合同。（四）、一审法院认定合同解除过程中被上诉人没有决策权，合同解除是双方合意的结果，被上诉人并未参与属认定事实错误。此外，一审法院未适用公司法第149条、第150条和第217条的规定，认定被上诉人应对上诉人承担竞业禁止义务，并赔偿上诉人的损失。综上，请求二审法院判令：1、撤销一审法院判决；2、判令被上诉人向上诉人返还因违反公司高级管理人员竞业禁止义务经营同类业务而取得的收入人民币10万元、美元x.8元、欧元x元，合计人民币x.16元；3、判令被上诉人向上诉人赔偿经济损失x元；4、判令被上诉人承担本案诉讼费用。
余某服从一审法院判决。其针对京华四方公司的上诉理由答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人的上诉理由在一审开庭时已经提出，并没有新的理由，被上诉人在一审时已对此做过答辩。
本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。上述事实尚有双方当事人在二审审理期间的陈述在案佐证。
本院认为：因京华四方公司与余某并未以书面或口头形式约定竞业禁止条款，那么，本案中，双方当事人争议的焦点问题就落实在：余某在京华四方公司任职期间是否存在法定的竞业禁止行为。
关于竞业禁止的主体。从《中华人民共和国公司法》第一百四十九条的规定中可以看出，为《中华人民共和国公司法》所确认的、从事竞业禁止的主体为公司董事和高级管理人员。《中华人民共和国公司法》第二百一十七条所规定的“高级管理人员”是指公司的经理、副经理、财务负责人、上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。上述法条中所称的经理是指公司董事会（股东会）聘任和解聘的经理，而不包括公司内部的部门经理。本案中，虽然京华四方公司自述“公司宏观管理由股东张和义负责，金涛担任公司总经理”，但工商登记材料及当事人提交的证据中，均无股东会聘任金涛担任总经理的相关决议，在金涛的总经理身份不能确定的情况下，作为金涛下属的余某，亦不属于上述第二百一十七条所规定的经理或副经理。此外，京华四方公司在庭审中曾陈述公司主要业务部门有证券、管材和三方贸易，余某主要负责三方贸易进出口，结合工资条及任职介绍中显示的余某为三方贸易部副总和部门经理的记载，应认定余某为京华四方公司下属部门的经理，而非京华四方公司的经理或副经理，况且在京华四方公司与天津亿博签订、撤销合同的过程中，一直由金涛代表京华四方公司进行决策，故不能得出余某享有签订、履行合同的决策权。综上，在上述证据链所形成的事实，与京华四方公司所提交的试用期劳动合同存在矛盾之处时，仅依试用期劳动合同并不能证明余某实际享有京华四方公司副总经理的职权。一审法院据此认定余某并非负有法定竞业禁止义务的主体并无不当，京华四方公司关于余某为竞业禁止主体的上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于余某是否实施了竞业禁止的行为。从一审时余某提举的证据中可以看出，余某在进入京华四方公司之前，即获取了斯迪克逊公司及天津亿博的客户资源，在余某作为股东的实荣公司的介绍下，深圳五矿、天津亿博及斯迪克逊公司分别订立了6份内贸、外贸合同。本案中，从现有证据看，京华公司与天津亿博之间撤销合同的意思表示与余某并无必然联系，京华四方公司提举的证据均不能证明，余某利用其在京华四方公司任职的职务便利，谋取属于公司的商业机会。京华四方公司亦不能证明其起诉所主张的几笔款项属余某因实施了竞业禁止行为所获收入，故京华四方公司关于余某实施了公司法所规定的竞业禁止行为的上诉理由均不能成立，本院不予支持。
综上，京华四方公司的上诉理由均不能成立，本院对其上诉请求亦不予支持。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费二万六千四百七十六元，由北京京华四方贸易有限公司负担（已交纳）。
二审案件受理费二万六千四百七十六元，由北京京华四方贸易有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长金儥
代理审判员咸海荣
代理审判员梁睿
二○○九年十一月二十五日
书记员卫鑫
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