上诉人（原审被告、反诉原告）：江西省第六建筑工程有限公司。
法定代表人李某某，该公司董事长。
委托代理人文春生，江西华邦律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）:江西金利发实业发展有限公司。
法定代表人陈某某，该公司董事长。
委托代理人刘建平，系该公司法律顾问。
上诉人江西省第六建筑工程有限公司（以下简称省六建公司）因与被上诉人江西金利发实业发展有限公司（以下简称金利发公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服南昌市东湖区人民法院（2009）东民初字第X号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人省六建公司的委托代理人文春生、被上诉人金利发公司的委托代理人刘建平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2005年7月1日，原、被告签订了《桑海金利科技工业基地内六条道路的工程施工合同》，双方约定：“由被告承揽原告科技工业基地内中环路、铜锣湾路X路和管网、亮化工程项目施工，工程总预算约450万元，签约当天被告向原告缴纳工程合同履约押金50万元，工程时间为从开工之日起计120个有效工作日，如原告违约，则按每误工一天赔偿合同总金额的万分之一，限额最高赔偿为合同总金额的百分之一。”2005年6月至7月期间，被告向原告交纳履约押金50万元，被告对其所承揽的中环路、铜锣湾路进行了施工，原告于2006年1月至7月期间共支付被告工程款63万元，后因原、被告发生矛盾，桑海管委会经研究，于2006年12月7日下发桑管办抄字［2006］X号文给城建局，内容为：“1、开发区同意接管金利发公司在起步区内修建的中环路X路，将其作为基础设施的一部分；2、关于工程造价的确定，由你局会同区财政局委托中介机构进行评估；3、工程款支付方式参照起步区X路建设工程付款模式操作执行。”该文已抄送原告。2007年1月18日，原告将终止合同函送达被告，内容为：“双方于2005年7月1日所签合同，由于该工程由桑海管委会接管，经双方协商终止合同，已经施工的中环路X路的验收结算事宜，经双方及管委会同意，由被告直接与桑海建设局联系”。后被告向桑海管委会提交了所做工程结算资料，桑海财政局委托中盛公司对被告所做工程进行了审核，并经桑海财政局及被告核对认可，中盛公司于2007年6月6日出具了赣盛基工核字（2007）X号审核报告，审核结果为被告所做工程量为x.19元，2007年2月9日，桑海管委会支付被告工程款50万元，2008年2月3日，桑海管委会支付被告工程款10万元，2008年6月10日，桑海管委会支付被告工程款5万元，2009年1月23日，桑海管委会支付被告工程款40万元，共计支付被告工程款105万元。2008年12月23日，原告向法院提起诉讼。2008年12月27日，被告在《江西日报》刊登公告，要求原告在公告之日起三日内到被告公司协商处理原告违反合同应承担的违约责任和赔偿损失等事项。
原审认为：针对本诉，原、被告签订的《桑海金利科技工业基地内六条道路的工程施工合同》系合法有效，在合同履行过程中，桑海管委会已接受了被告所做工程，原告即向被告提出终止合同，被告随后向桑海管委会提交了所做工程的结算资料并与桑海财政局共同核对认可了中盛公司所审核的工程款。桑海管委会正在履行向被告全部工程款的义务且已支付绝大部分工程款给被告，被告也接受了桑海管委会所支付的工程款。从原、被告及桑海管委会的行为可知，原、被告及桑海管委会均认可原告将《桑海金利科技工业基地内六条道路的工程施工合同》中的权利义务转由桑海管委会履行，为此，原告向被告提出的终止该合同中权利、义务的要求，已得到被告的认可。该合同权利、义务的终止属合同解除的情形，合同解除后，已经履行的，根据履行情况和合同性质，原告可以要求恢复原状，因原告已向被告支付工程款63万元，被告已向原告支付履约押金50万元，原、被告互交款项相抵，故被告应返还原告工程款13万元。针对反诉，原、被告均同意终止该合同中权利、义务，且被告要求原告返还履约押金50万元已在本诉中抵扣，故被告要求原告返还履约押金50万元并承担该款自终止合同权利义务后的利息损失，原审法院不予支持；被告要求原告承担违约金4.5万元的主张，因被告未提供原告违约的相关证据，该主张原审法院不予支持。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十六条、《中华人民共和国合同法》第八条、第八十八条、第九十一条、第九十三条、第九十七条、第一百零七条、第二百六十九条之规定，判决如下：一、被告江西省第六建筑工程有限公司在本判决生效后三日内返还原告江西金利发实业发展有限公司工程款13万元；二、驳回反诉原告江西省第六建筑工程有限公司要求反诉被告江西金利发实业发展有限公司返还履约押金50万元并承担该款自2007年1月19日起至还清该款之日止按年利率5.94％所计利息的诉讼请求；三、驳回反诉原告江西省第六建筑工程有限公司要求反诉被告江西金利发实业发展有限公司承担违约金4.5万元的诉讼请求。如被告江西省第六建筑工程有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案由原告江西金利发实业发展有限公司预交的案件受理费2900元，由被告江西省第六建筑工程有限公司承担。由反诉原告江西省第六建筑工程有限公司预交的反诉费4935元，由反诉原告江西省第六建筑工程有限公司承担。
省六建公司不服一审判决，上诉称，上诉人省六建公司是与被上诉人金利发公司签订了六条道路的工程施工合同，上诉人并没有就合同的权利义务的转让与桑海管委会或被上诉人签订任何协议，一审法院认定金利发公司将合同的权利义务转让给了桑海管委会履行是错误的，同时上诉人只是收到被上诉人单方面要求终止合同的通知，并没有同意终止合同，一审法院认为终止合同得到了上诉人的认可是错误的，一审法院依据以上两个错误的事实，错误地理解法律，作出上诉人返还工程款的判决是错误的。上诉人与被上诉人之间签订的建筑工程合同已解除，双方应对已履行部分进行结算，桑海管委会单方面的主动要求接管及办理结算，是一种债的加入，不能因此排除被上诉人的付款责任，即使将此视为债务的转移，转移的债务也应是扣除已付工程款后实际的欠款，已付工程款不能称其为债务。上诉人至今也未全额收到工程款，被上诉人要求返还工程款的诉讼请求应予驳回。请求二审法院依法裁判。
被上诉人金利发公司答辩称：上诉人省六建公司是与被上诉人金利发公司签订了工程施工合同后，2006年12月7日桑海管委会下发文件明确同意接管上诉人承建的道路并支付经委托评估确定的全部工程款，被上诉人即函告上诉人要求终止合同，从其收函后主动向桑海管委会提供结算资料并认可委托评估的工程款，尔后又接受桑海管委会支付的工程款，从以上行为可知，被上诉人提出终止合同的要求，已得到上诉人的认可。一审法院认定双方权利义务终止正确。合同解除只是合同权利义务终止的一种情形，上诉人将合同解除和合同权利义务终止混为一谈，是对法律的曲解，被上诉人在合同权利义务终止后，根据付款情况，要求返还13万元工程款正确。债的加入是并存的债务承担，指债务人不脱离债的关系，第三人加入到债的关系中，成为新的债务人，同原债务人一起对债权人承担连带责任，但当事人约定按份承担债务依其约定，第三人不履行债务的，债权人可以请求法院强制执行，也可以请求原债务人履行债务。本案不属于债的加入情形，从三方的行为可知是合同的权利义务由桑海管委会履行。一审判决正确，请求二审予以维持。
本院二审经开庭审理查明：对一审查明的事实予以确认。
本院认为，上诉人省六建公司与被上诉人金利发公司在签订《桑海金利科技工业基地内六条道路的工程施工合同》后，部分履行了合同，桑海管委会下发桑管办抄字［2006］X号文接收了上诉人所做工程，被上诉人为此通过书面函向上诉人提出终止合同，并告知工程结算事宜直接与桑海管委会联系，随后上诉人向桑海管委会提交了所做工程的结算资料并与桑海财政局共同核对认可了中盛公司所审核的工程款，桑海管委会按审核工程款的数额支付绝大部分工程款，上诉人也接受了，上诉人以自己的行为对被上诉人将其在施工合同中的权利义务转让给桑海管委会表示了认可，桑海管委会以发包人的身份接受了上诉人的结算材料，并同意按审核工程款付款，上诉人所做工程的工程款应由桑海管委会支付。一审法院认定被上诉人将《桑海金利科技工业基地内六条道路的工程施工合同》中的权利义务转由桑海管委会履行，将互交款项相抵，判决上诉人返还上诉人工程款13万元，认定事实和适用法律并无不当，应予维持。上诉人上诉认为，桑海管委会单方面的主动要求接管及办理结算，属债的加入，被上诉人对已支付的工程款不能主张返还。对上诉人主张是债的加入，上诉人、被上诉人和桑海管委会并没有约定，且与实际是桑海管委会接管被上诉人修建的公路，工程款由桑海管委会直接付款给上诉人的事实不符，本院对上诉人的上诉主张不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2900元，由上诉人江西省第六建筑工程有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长吴红龙
审判员刘卫平
代理审判员裴重芳
二00九年十一月十日
书记员邓晖
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