最高法院刑事判決九十六年度臺上字第五三三七號
上訴人臺灣高等法院臺中分院檢察署檢察官
上訴人
即被告甲○○
上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院
臺中分院中華民國九十四年三月三日第二審判決（九十三年度上訴字第二
０五四號，起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署九十二年度偵續字第一二
二號），提起上訴，本院判決如下：
主文
原判決撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。
理由
本件原判決認定上訴人即被告甲○○（施用第一級毒品海洛因部分，業經
判處罪刑確定）平日即染有施用第一級毒品海洛因之惡習。民國九十一年
十一月二十五日，被告在臺中縣梧棲鎮○○路「北海岸釣蝦場」內遇見亦
同樣有施用毒品習慣之姚鈺驎，竟意圖營利，自稱為「阿弟仔」，並表示
如果需要購買毒品可與其聯絡，復留下0000－000000號行動電話以供聯絡
毒品交
易。同年十一月二十八日某時許，姚鈺驎駕駛車牌號碼ＯＢ－０７３
０號自用小客車搭載女友黃詠薇自臺中市返回臺中縣清水鎮老家，同日下
午十三時三分許，姚鈺驎以黃詠薇所申請之000
0－000000號行動電話撥打上開0000－000000
號電話聯絡自稱「阿弟仔」之被告，表示欲購買新臺幣（下同）一千元之
海洛因。被告答應後，雙方約定在臺中縣梧棲鎮○○路綜合體育場入口處
附近交易，姚鈺驎隨即駕車至上開地點等候。旋被告亦獨自騎乘蔡芙苗所
有之車牌號碼ＩＸＴ－９４８號機車抵達該處，並繞至姚鈺驎所駕車輛駕
駛座車門旁邊暫停，坐在車內的姚鈺驎立即搖下車窗拿出一千元，欲交給
被告購買第一級毒品海洛因，惟此情適為巡邏經過之員警所目睹，在被告
未將欲販賣之海洛因交付姚鈺驎，立即經警上前攔查，查獲並扣得被告所
有第一級毒品海洛因一包（驗餘淨重０．二０公克，包裝重０．二二公克
）等情。而撤銷第一審科刑判決，仍論處上訴人販賣第一級毒品，未遂罪
刑，固非無見。
惟查（一）、審理事實之法院，就對被告之利益有重大關係，在客觀上認
為應行調查之證據，應依法詳加調查，然後基於調查所得之心證，以為判
斷之基礎。如事實尚非明確，而有應調查之證據未予調查，為被告不利認
定者，即有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。原判決固認定九十
一年十一月二十八日下午十三時三分許，姚鈺驎以黃詠薇所申請之0000－
000000號行
動電話撥打被告留下之0000－000000號電話聯絡自稱
「阿弟仔」之被告，表示欲購買一千元之海洛因。被告答應後，雙方
約定在臺中縣梧棲鎮○○路綜合體育場入口處附近交易，姚鈺驎隨即駕車
至上開地點等候；且依卷附0000－00000
0號行動電話雙向通聯紀錄顯示，0000－000000號行
動電話於同年十一月二十八日十三時三分五十二秒、同時四分四十三
秒，二度與0000－000000號行動電話聯絡事情。
然依警員張忠仁製作之職務報告書所載「……於九十一年十一月二十
八日偵辦甲○○毒品案時。查獲偵訊時姚鈺驎稱係以其女友之行動電話00
00－000000撥打甲○○所有之0000
－000000電話約定購毒情事；然查獲甲○○時，自其身上
取出一支ＭＯＴＯＲＯＬＡ牌３６８８Ｘ行動電話，門號為0000－
000000，當時以派出所之室內電話撥打該號該手機
確實為0000－000000，另撥打姚鈺驎所稱甲○○所有
之0000－000000電話，該電話已無法接通……」等語
（見偵查卷第四十四頁）；以及卷附通聯紀錄顯示，同日十三時五分
十二秒、五分五十七秒，0000－000000號行動電
話有二次與上揭自被告身上取出之0000－000000號行
動電話聯絡（見偵查卷第四十八頁）。究竟被告有無持用000
0－000000號行動電話與姚鈺驎聯絡並達成交易又何以
相隔一、二分鐘左右，0000－000000號行動電話與自
被告身上取出之另支0000－000000號行動電話有通聯
紀錄原審對於上揭有利被告之重要證據，未予究明，且未說明其理
由，自有職權調查未盡及理由不備之違法。（二）、量刑固屬法院自由裁
量之職權，然仍應受比例原則等法則之拘束，並非可恣意為之，致礙及公
平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥
當性，始稱相當。而刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，
在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，
始有其適用。原判決固以被告年輕識淺，販賣毒品數量驗餘淨重僅０．二
０公克，且尚未交易完成，就全部犯罪情節觀之，尚非極為重大，認科以
其法定最低度之刑，猶嫌過重，情輕法重，犯罪之情狀非無可憫，爰依刑
法第五十九條規定，遞減其刑等情（見原判決第十二頁）。然被告年輕識
淺，僅屬刑法第五十七條科刑輕重標準應斟酌之事項，尚非可作為適用刑
法第五十九條酌量減輕其刑之依據，而被告尚未交易完成，原判決已依修
正前同法第二十六條前段減輕其刑，再次引為同法第五十九條減輕之理由
，亦有未妥。究竟被告有何特殊原因與環境，在客觀上足以引起一般同情
，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重之理由，原判決未加載明，亦有
理由不備及適用法則不當之違法。以上，或為檢察官上訴意旨所指摘，或
係本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如
主文。
中華民國九十六年十月五日
最高法院刑事第九庭
審判長法官洪清江
法官石木欽
法官李伯道
法官韓金秀
法官陳晴教
本件正本證明與原本無異
書記官
中華民國九十六年十月十二日
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